Las falacias del discurso en torno al derecho al “trabajo sexual voluntario y autónomo”

El proyecto de constitución para la Ciudad de México inicia con una carta de derechos amplios y diversos: hay derechos sociales, culturales, familiares y económicos; así como derechos para grupos marginalizados o minoritarios. En el primer artículo de esta carta se establece que: “La dignidad humana es inviolable. Todas las personas nacen libres e iguales en derechos. Su protección es el fundamento de esta Constitución y toda actividad pública o privada debe estar guiada por el respeto y garantía de los derechos humanos” (art. 8). En el siguiente artículo se afirma que “las personas gozan de los derechos humanos y garantías contenidos en esta Constitución, en la de los Estados Unidos Mexicanos, en los instrumentos internacionales de los que el Estado mexicano sea parte y en las leyes nacionales y locales” (art. 9 A1). Destaca que los derechos humanos son inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, irrevocables y exigibles” (art. 9 B2).[1]

Son declaraciones laudables y consistentes con la intención explícita del proyecto de constitución para crear una sociedad incluyente, tolerante y justa. En el artículo 10, también se plantea que la Ciudad de México debe de ser un espacio de “libertades y derechos”. En particular, el proyecto propone que:

Toda persona tiene derecho a ser respetada en su integridad física y psicológica, así como a una vida libre de violencia (art. 10 B2)

En consecuencia, advierte que:

Se prohíben y sancionarán la trata de personas en todas sus formas, las ejecuciones, las desapariciones forzadas, los crímenes de odio, los feminicidios, la tortura, las penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, de acuerdo con las leyes de la materia. Se adoptarán medidas para erradicarlas (art. 10 B3)

Al hablar del trabajo establece asimismo que:

Toda persona que desempeñe una ocupación en la ciudad, temporal o permanente, asalariada o no, tendrá derecho a ejercer un trabajo digno que considere: […]

Un trato respetuoso por parte de quien recibe sus servicios, libre de discriminación, violencia física, psicológica, sexual o de cualquier otra índole (Art. 15, D. 2].

No obstante, estas proposiciones no se sostienen a lo largo de la carta. Al llegar al apartado F del artículo 15, es evidente que los autores del proyecto hacen excepciones para el ejercicio los derechos humanos “inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, irrevocables y exigibles”. De hecho, hay personas a las cuales se exhorta explícitamente a renunciar al “derecho a ser respetada en su integridad física y psicológica, así como a una vida libre de violencia”; no se les extiende la protección en contra de “la tortura, las penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes”. Se trata de las personas prostituidas.[2] Aquí se establece que “las autoridades de la ciudad, en el ámbito de sus competencias y de conformidad con lo previsto por la ley”:

Reconocen y protegen el trabajo sexual voluntario y autónomo como una actividad lícita (art. 15 F3.2)

La redacción sugiere que los autores del proyecto consideran que hay una diferencia clara entre “el trabajo sexual voluntario y autónomo” y la trata, que, imagino,  definen como “el trabajo sexual coercido”. El uso del término “trabajo sexual” sugiere que siguen el principio económico, según el cual la prostitución es un trabajo como cualquier otro, y, por tanto, la comercialización del sexo es equiparable a la de tamales en las esquinas, por ejemplo.[3] Es un argumento que plantea que la trata debe ser combatida, mientras que el trabajo sexual “voluntario”, protegido. De acuerdo con esta interpretación, las trabajadoras sufren de violencia y persecución porque el trabajo sexual es estigmatizado y marginalizado. Si se reduce el estigma y la marginalización a través de la protección del trabajo sexual, la violencia que sufren los trabajadores disminuirá, pues tendrán acceso a la protección de la ley.[4]

Hay tres problemas con esta interpretación. En primer lugar, las investigaciones apuntan que la violencia que experimentan las personas involucradas en la prostitución hace imposible diferenciar nítidamente entre la trata y “el trabajo sexual voluntario y autónomo”, es una distinción lingüística difícil de identificar en la realidad. Traficadas o “voluntarias”, las personas que venden sexo enfrentan riesgos aterradores a diario. En Estados Unidos, por ejemplo, donde la prostitución es generalmente ilegal, las mujeres prostituidas sufren una tasa promedio de mortalidad 18 veces más alta que las mujeres en cualquiera otra ocupación.[5] Un estudio canadiense de 1985 reportó una tasa de mortalidad entre las personas prostituidas 40 veces más alta que la de la población general.[6] Una investigación de 2001 de la Gran Bretaña indica que la mitad de las mujeres involucradas en la prostitución callejera, y una cuarta parte de las que se ocupan en otros tipos de la prostitución, habían sufrido violencia física en los seis meses previos a la entrevista con las investigadoras.[7] En un estudio acerca de la prostitución legal e ilegal en México, Colombia, Canadá, Alemania, África de Sur, Tailandia, Turquía, Estados Unidos y Zambia, se reporta que 62% de las encuestadas habían sido violadas; y 72%, sufrido violencia física. 88% de las trabajadoras entrevistadas en Canadá, México y Colombia habían enfrentado violencia verbal. 68% de las mujeres entrevistadas exhibió síntomas de estrés post traumático.[8] De acuerdo con su análisis, los problemas de salud física y mental que enfrentan las personas prostituidas son muy similares a los de las víctimas de tortura.[9]

En comparación, las investigaciones sobre las trabajadoras sexuales en los Países Bajos, Nueva Zelanda y Alemania donde el trabajo sexual es legal, demuestran que las personas prostituidas siguen sufriendo altas tasas de violencia. En los Países Bajos, un estudio señala que 70% de las trabajadoras encuestadas sufrió algún tipo de violencia sexual.[10] Otra investigación hecha para el gobierno de Nueva Zelanda (donde la prostitución no está sancionada) reporta que 42% de las trabajadoras de la calle, y 38% de las trabajadoras en burdel dijeron que fueron obligadas a aceptar un cliente a pesar de que no lo querían atender. Es decir que fueron violadas.[11] 59% de las trabajadoras entrevistadas para un estudio en Alemania dijo que la legalización no las protege de la violencia.[12]

En México, el equipo de la investigadora Melissa Farley entrevistó a mujeres en varias situaciones de prostitución: a bailarinas eróticas, a trabajadoras de burdeles y a trabajadoras de la calle. Su investigación revela que no hay diferencia en los niveles de violencia verbal, sexual, tasas de personas con síntomas de estrés postraumático entre todos los diferentes tipos de trabajadoras entrevistadas.[13] No hay razón para pensar, por lo tanto, que el trabajo sexual implica menos riesgos en alguna de sus presentaciones, ni siquiera la voluntaria.

Esta situación se explica porque los compradores de sexo no distinguen entre la persona traficada y la voluntaria. De acuerdo con sus propios comentarios, les da exactamente igual.[14] Los compradores entrevistados por Kat Banyard en Londres, por ejemplo, coincidieron en que siempre querían “buen servicio” sin importar si la mujer era traficada o si era trabajadora voluntaria. En un estudio de clientes en Boston, EU, 41% admitieron que la(s) mujeres(s) con quienes habían tenido relaciones estaba en la prostitución de manera forzada.[15] Los senadores del PRD Fernando Mayans y Luis Sánchez Jiménez acaban de dar prueba de esto en días recientes con sus “bromas” acerca de ser usuarios de la trata.[16] Un estudio reciente concluye que los compradores de sexo “solían considerar a las mujeres prostituidas como intrínsecamente diferentes que otras mujeres y niegan su humanidad.” Muestran menos empatía hacia las mujeres que venden sexo que hacia quienes no lo hacen y, en general, suelen ser más agresivos con ellas.[17] Dicho de otro modo, la autonomía o la voluntad de la persona prostituida no determina el trato que recibe por parte de clientes. Más bien, es el acto preciso de comprar el acceso sexual a una mujer lo que lleva a los compradores a deshumanizarla.

En segundo lugar, la evidencia recogida en lugares donde se ha legalizado el trabajo sexual e introducido protecciones y prestaciones para los trabajadores demuestra que estas políticas no promueven la protección de los trabajadores sexuales, ni reducen el estigma ni la marginalización en la que operan. De acuerdo a la investigación de Kat Banyard, las trabajadoras sexuales en Nueva Zelanda no suelen denunciar la violencia ante la policía porque quieren mantener sus actividades en secreto. En los Países Bajos las trabajadoras tienen derechos laborales, incluso de pensión, pero no se registran ante las instituciones correspondientes. Prefieren el anonimato para que no se les asocie con la industria. En Alemania, las trabajadoras se rehúsan a crear un sindicato y a registrarse ante las autoridades. Prefieren trabajar en la clandestinidad, pues consideran que las zonas aisladas y las condiciones de trabajo en los burdeles las exponen a más riesgos.[18]

El trabajo sexual protegido tampoco facilita la supresión de la trata de personas. Un reporte hecho para el parlamento en los Países Bajos en 2007 concluyó que la legalización no había disminuido el control de la prostitución que ejercen los proxenetas.[19] De hecho, la policía de los Países Bajos estima que entre 50 y 90 por ciento de las trabajadoras sexuales no son “voluntarias.”[20]

De hecho, la evidencia sugiere que la promoción de un comercio sexual legal impulsa la demanda y, por ende, la expansión también del mercado ilegal. En Alemania, por ejemplo, el comercio sexual legal ha llevado a la fundación de “megaburdeles” con ofertas similares a las que lanzan bares y cantinas. Cuando se abrió el “Pussy Club” en Stuttgart en 2009 por ejemplo, ofrecía: “relaciones sexuales con todas las mujeres que quieras” por 70 euros durante el día y 100 euros por la noche.[21] Las trabajadoras suelen ser contratistas independientes (“autónomos”) que rentan espacio (y vivienda) dentro del burdel.[22] Se estima que 75 a 85% de las trabajadoras en estos lugares son de origen extranjero.[23] Tal vez algunas están allí por voluntad propia; no obstante, está bien documentado el tráfico de mujeres de los países de Europa del Este hacia Alemania. La policía en Sporer, Alemania, calculan que 90% de las trabajadoras sexuales de esta ciudad provienen de Romania, Bulgaria y Hungría.[24]

Investigadores en los Países Bajos concluyeron que la expansión de la prostitución legal entorpece cualquier esfuerzo para combatir la trata, pues mantiene a los burdeles legales “fuera del alcance del sistema de justicia”, a pesar de que es sabido que se alimentan de la trata.[25] En 2013, un estudio de la trata de personas en 150 países concluyó que los países con prostitución legal experimentaron “una expansión del mercado de la prostitución y, por lo tanto, un incremento en el tráfico de personas.”[26]

En tercer lugar, y en relación directa al artículo 15F 3.2, los conceptos “voluntario y autónomo” son muy problemáticos. Dadas las condiciones en las que se encuentran las personas que venden sexo ¿de verdad creerán los redactores del proyecto que es posible identificar con precisión cuándo las personas toman sus decisiones voluntaria y autónomamente y cuándo no? El estudio de Farley et al sobre la prostitución en nueve países ((incluyendo a México) señala que 59% de las mujeres entrevistadas sufrió violencia física durante su infancia; 63% fue violada o abusada en esa etapa de su vida.[27]

¿En qué sentido se puede interpretar el artículo al hablar de una chica que empieza a ser prostituida a los trece años?, ¿puede tomar la decisión de seguir “voluntaria y autónomamente” cuando se convierte en adulta, o más bien, ya no tiene opciones? No son preguntas retóricas: la investigación ya citada de Farley et al de nueve países muestra que 47% de las personas entrevistadas se involucró en la prostitución antes de los 18 años.[28]

¿Cómo se puede interpretar el artículo 15F 3.2 al hablar de las mujeres que dicen que venden sexo “voluntariamente” para “ayudar” o “complacer” a su pareja? De nuevo, no es una pregunta imaginaria: Estudios en EU y los Países Bajos revelan que un gran número de trabajadoras sexuales venden sexo a petición de sus novios. Los investigadores señalan que la relación entre la mujer prostituida y el “novio-proxeneta” es una manera de violencia doméstica: los “novios” usan de la violencia física, verbal y emocional para manipular a las mujeres.[29]

Hay que señalar, finalmente, que las personas prostituidas suelen pertenecen a los grupos étnicos y sociales más marginalizados.[30] Son las personas más vulnerables de nuestra sociedad: la vasta mayoría son mujeres; pero también hay mujeres transgéneras y, hombres homosexuales.[31] Es de notar, que las mujeres y las mujeres transgéneras sufren tasas similares de violencia.[32] Dadas estas circunstancias, no nos debe sorprender que 89% de las mujeres entrevistadas por Farley et al en nueve países quería dejar la prostitución, pero para ello requieren ayuda para encontrar una vivienda y una fuente de sustento alterno, entre muchas otras necesidades básicas.[33] Como bien dice Lydia Cacho, la realidad de la prostitución es que:

[L]a trata sexual fomenta, recrea y fortalece una cultura de normalización de la esclavitud como respuesta aceptable a la pobreza y la falta de acceso a la educación de millones de mujeres, niñas y niños. El poder de la industria internacional del sexo se basa en la mercantilización del cuerpo humano como un bien para ser explotado, comprado y vendido sin consenso de su propietaria.[34]

En conclusión, el artículo 15 F3.2 de la carta de derechos del proyecto de constitución legitima la explotación sexual como una actividad protegida por la ley y niega derechos a las personas explotadas. Al subscribir este artículo, los redactores avalan la idea de que el sexo es un servicio, y quien lo vende no es una persona con derechos, sino un producto comercializable. Este planteamiento no es progresista, igualitario ni incluyente. Al contrario, es retrógrado, injusto y excluyente. Finalmente, al definir la explotación sexual como “trabajo” se exime a los clientes de la responsabilidad criminal de sus actos. Valida la violencia, el abuso y la tortura y convierte al Estado en cómplice de la explotación de las personas más vulnerables de la sociedad.

La CATWLAC (Coalición contra la Trata de Mujeres y Niñas) elaboró una contrapropuesta para la redacción del artículo 15 que merece consideración seria y discusión por parte de los diputados y diputadas de la Asamblea Constituyente.[35] Por mi parte, me gustaría sugerir que los asambleístas contemplaran otra forma de proteger a las personas prostituidas y garantizar el ejercicio pleno de sus derechos humanos: incluir la prohibición explícita del acto de comprar una persona para tener relaciones sexuales de cualquier tipo. De esta manera, la ciudad de México podría implementar las políticas anti-explotadoras que han sido tan exitosas para combatir la trata y reducir la violencia contra las personas prostituidas en Suecia e Islandia (conocido como modelo nórdico). Este modelo legaliza el acto de vender sexo, pero criminaliza el acto de comprar. De esta manera, se protege a las personas prostituidas frente a la ley. Asimismo, promueve la extensión de servicios de apoyo a las personas prostituidas con el fin de auxiliar a las que deseen abandonar la prostitución. Es un modelo que respeta los derechos de las personas involucradas en la prostitución y no propone ninguna acción coercitiva ni obligatoria sobre ellas.[36] Asimismo, plantea el combate a la trata y la explotación como un tema de educación social para los hombres compradores de sexo. Parte del supuesto de que las personas nunca están en venta, que no deben considerarse como “productos a consumir”, incluso si han escogido la prostitución. Todas las mujeres y las mujeres transgéneras son personas con derechos humanos que se deben de respetar y, como bien dice el artículo 19 del proyecto de constitución, estos derechos son “inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, irrevocables y exigibles” en todo momento.

[1] Proyecto de constitución para la ciudad de México, disponible en línea http://gaceta.diputados.gob.mx/ACCM/DOC/ProyectoConst15sep.pdf [14 de octubre de 2016].

[2] En este ensayo parto de la idea de que la prostitución en cualquiera de sus modalidades conlleva inherentemente la violencia y explotación. Como argumentaré, es imposible diferenciar entre “trabajo sexual voluntario” y la trata de personas. Por esta razón, hablo de personas prostituidas, de personas que venden sexo y trabajadores sexuales sin distinciones.

[3] Ana de Miguel analiza este planteamiento en Neoliberalismo sexual. El mito de la libre elección, Madrid, Catedra, 2015.

[4] Como queda demostrado en las declaraciones de la secretaria de Gobierno, Patricia Mercado en el Foro “CDMX, paridad en la Constitución del siglo XXI”, http://www.cimacnoticias.com.mx/node/73782 [28 de octubre de 2016]. Los y las proponentes del trabajo sexual como derecho económico suelen caracterizar los argumentos que voy a plantear como exageraciones. Niegan que la trata de personas y de mujeres indígenas y marginalizadas sea un problema grande en México. Sostienen que la oposición a la idea de trabajo sexual deriva de una objeción moral o puritana a que las mujeres ejercen libremente su sexualidad. Asimismo, acusan a las abolicionistas de buscar políticas públicas que criminalizarían y encarcelarían a las trabajadoras sexuales. En México esta posición es defendida por la antropóloga Marta Lamas. Véase, “Prostitución ¿trata o trabajo?, Nexos, 1 de septiembre de 2014, http://www.nexos.com.mx/?p=22354 [24 de octubre de 2016] y “Feminismo y prostitución: la persistencia de una larga disputa,” Debate Feminista, vol. 51, junio de 2016, pp. 18–35, http://dx.doi.org/10.1016/j.df.2016.04.001 [26 de octubre de 2016]. Espero que quede claro en este ensayo que 1) la evidencia que presento proviene de investigación académica seria y rigurosa con base en trabajo de campo; 2) la objeción moral que planteo es un rechazo a la idea de que una persona puede ser un producto “consumible” y una condenación a la violencia psicológica, física y sexual que los clientes ejercen sobre las personas prostituidas; 3) Quiero ver políticas públicas que persigan criminalmente a los hombres que practican violencia en su contra.

Sostengo que el origen de la violencia que enfrentan las personas en la prostitución no se puede combatir mediante la “normalización” de la venta de sexo como profesión, pues la comercialización del sexo está basada en la idea patriarcal de que las mujeres deben “servicio sexual” a los hombres (sea en una relación facilitada por la compra directa; en una relación marital; o a cambio de atención recibida durante una cita). Esta idea reduce a las mujeres a objetos ante los ojos de los hombres compradores, lo que les lleva a deshumanizarlas y agredirlas. De modo que el problema con la prostitución no es la sexualidad de las mujeres ni la manera en la que la practican. El problema radica en las actitudes patriarcales y la violencia masculina que estas actitudes fomentan y excusan. Es más que claro que no se puede combatir estas ideas dañinas con políticas que las promueve y las protegen.

[5] J. J. Potterat, “Mortality in a Long-Term Open Cohert of Prostitute Women,” American Journal of Epidemiology, vol. 159, núm. 8, 2004, pp. 783-784.

[6] M. Farley, “Bad for the Body, Bad for the Heart”: Prostitution Harms Women Even if Legalized or Decriminalized, Violence Against Women, vol. 10, núm. 10, p. 1097.

[7] S. Church, M. Henderson, M. Barnard et al., “Violence by Clients Towards Female Prostitutes in Different Work Settings: A Questionnaire Survey,” British Medical Journal, vol. 332, marzo de 2001, doi: http://dx.doi.org/10.1136/bmj.322.7285.524

[8] M. Farley, A. Cotton, J. Lynn et al, “Prostitution and Trafficking in Nine Countries. An Update on Violence and Posttraumatic Stress Disorder,” Journal of Trauma Practice, vol. 2, núms. 3-4, 2003, p. 44.

[9] Ibid., p. 56.

[10] I. Vanwesenbeeck, Prostitutes’ Well-Being and Risk, Amsterdam, VU University Press, 1994, citado en Farley, op. cit., p. 1095.

[11] Kat Banyard, Pimp State. Sex, Money and the Future of Equality, Londres, Faber & Faber, 2016, Kindle Edition, posición 2249.

[12] Farley, op. cit., p. 1095.

[13] Farley, Cotton y Lynn et al., op. cit., p. 49.

[14] En Punternet.com los clientes de la prostitución dejan sus comentarios sobre su experiencia. Hay una recopilación del contenido en el siguiente texto:  Myth: Punters Care About the Women They Buy, https://nordicmodelnow.org/myths-about-prostitution/myth-punters-care-about-the-women-they-buy/ [26 de octubre de 2016].

[15] Banyard, op. cit., posiciones 301-354.

[16] “Senadores dicen ser usuarios de trata, revela video,” La Jornada en Línea, 28 de octubre de 2016, http://www.jornada.unam.mx/ultimas/2016/10/28/senadores-dicen-ser-usuarios-de-trata-revela-video [29 de octubre de 2016].

[17] M. Farley, G. M. Golding, E. Schuckman Matthews, N. M. Malamuth y L. Jarett, “Comparing Sex Buyers With Men Who Do Not Buy Sex: New Data on Prostitution and Trafficking,” Journal of Interpersonal Violence, 2015, pp. 16-17, DOI: 10.1177/0886260515600874. Este estudio también señala que los clientes admiten que son conscientes de que la mayor parte de las mujeres que pagan para sexo son traficadas.

[18] Farley, op. cit., pp. 1093-1095. También, véase Banyard, op. cit., posición 2290.

[19] Prostitution in the Netherlands Since the Lifting of the Brothel Ban, A. L. Daalder, Research and Documentación Centre, 2007, p. 55.

[20] “18 Myths about Prostitution,” Briefing, European Women’s Lobby, 2014 citado por Banyard, op. cit., posición 2211.

[21] “How Legalising Prostitution Has Failed,” Der Spiegel, 30 de mayo de 2103, http://www.spiegel.de/international/germany/human-trafficking-persists-despite-legality-of-prostitution-in-germany-a-902533-2.html [23 de octubre de 2016].

[22] Banyard, op. cit., posición 765.

[23] Richard Poulin, 15 thèses sur le capitalisme et le système prostitutionnel mundial, http://www.cetri.be/15-theses-sur-le-capitalisme-et-le?lang=fr [21 de octubre de 2016].

[24] Banyard, op. cit., posición 2196.

[25] Ibid.

[26] S-Y Cho, A. Drexler y E. Neumayer, “Does Legalizes Prostitution Increase Human Trafficking?” World Development, vol. 41, p. 75, http://dx.doi.org/10.1016/j.worlddev.2012.05.023 [31 de octubre de 2016]. También véase, N. Jakobsson y A. Kotsadam, “The Law and Economics of International Sex Slavery: Prostitution Laws and Trafficking for Sexual Explotation,” European Journal of Law and Economics, vol. 35, núm. 1, 2013, pp. 87-107, doi:10.1007/s10657-011-9232-0 [23 de octubre de 2016].

[27] Ibid., p. 42.

[28] Farley, Cotton y Lynn et al., op. cit., p. 39.

[29] J. Raphael, J. Ashley Reichert y M. Powers, “Pimp control and Violence. Domestic Sex Trafficking of Chicago Women and Girls,” Women and Criminal Justice, vol. 20, núms. 1-2, 2010, p. 97; M. Verhoeven, “Relations Between Suspects and Victims of Sex Trafficking: Explotation of Prostitutes and Domestic Violence Parellels in Dutch Trafficking Cases,” European Journal on Criminal Policy and Research, vol. 21, núm. 1, 2015, pp. 50-59; Banyard, op. cit., posiciones 2176-2177.

[30] Véase las obras citas en las notas de pie núms. 17-19 en Catharine A. MacKinnon, “Trafficking, Prostitution and Inequality,” Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, vol. 46, 2011, pp. 277-278.

[31] Ibid., pp. 292-293.

[32] M. Farley y H. Barkan, “Prostitución, Violence and Post Traumatic Stress Disorder,” Women and Health, vol. 27. núm. 3, 1998, pp. 37-49. Véase este reportaje sobre la violencia contra la comunidad transgénera en la Ciudad de México y la sobrerrepresentación de las trabajadoras sexuales transgéneras entre las muertes: “La Ciudad de México, la entidad número uno en agresiones a personas trans”, Animal político, 4 de noviembre de 2016 http://www.animalpolitico.com/2016/11/trans-asesinatos-violencia-mexico/ [5 de noviembre de 2016].

[33] Ibid., pp. 48-49.

[34] Lydia Cacho, Esclavas del poder: Un viaje al corazón de la trata sexual de mujeres y niñas en el mundo, México, Penguin Random House, 2015.

[35] CATWLAC, “La prostitución no es un trabajo. Es un sistema de explotación y violencia patriarcal,” Change. Org, https://www.change.org/p/a-las-diputadas-y-diputados-de-la-asamblea-constitutuyente-de-la-ciudad-de-m%C3%A9xico-la-prostituci%C3%B3n-no-es-un-trabajo-es-un-sistema-de-explotaci%C3%B3n-patriarcal-y-violencia?recruiter=1909746&utm_source=share_petition&utm_medium=facebook&utm_campaign=fb_send_dialog [24 de octubre de 2016].

[36] Banyard, op. cit., 2492-2560.

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¿El imperio contraataca? Brexit, el Parlamento y los tribunales

as-theres-no-such-thing-as-the-bruffaloTodavía falta mucho para que la crisis constitucional británica provocada por el referéndum de junio sobre la Unión Europea se resuelva. En las últimas semanas, se han perfilado claramente dos bandos en la polémica en torno a la salida del Reino Unido (RU) de la Unión Europea (UE). Por un lado, la nueva primera ministra conservadora, Teresa May, ha insistido que el referéndum facultó a su gobierno para implementar la salida del Reino Unido de la Unión Europea mediante el uso de la prerrogativa ejecutiva; es decir, sin consultar al Parlamento. May ha reiterado que “Brexit significa Brexit” y ha prometido notificar a la UE la decisión británica de salir antes del fin de marzo de 2017. Hasta la semana pasada tampoco aceptaba el derecho del Parlamento de, al menos, discutir las propuestas de su gobierno para negociar la salida con las autoridades de la UE.

Por otro lado, los opositores al Brexit han empezado a moverse para exigir que May consulte al legislativo sobre el proceso. Hay dos posturas entre dicho grupo: la primera es la de los miembros de parlamento, disidentes de varios de los partidos políticos representados en Westminister, quienes convocaron un debate en la Cámara de los Comunes la semana pasada. El diputado laborista Keir Starmer, propuso que dicha Cámara sometiera el proyecto del gobierno encabezado por May a “un debate profundo y transparente” antes de iniciar el proceso de salida de la UE. Como resultado de esta presión, May tuvo que aceptar la iniciativa, aunque, y a su petición, se emendó la propuesta original para que el debate acordado “respet[e] el voto del pueblo británico” y no “min[e] la posición negociadora del gobierno ante la UE.”

La segunda postura entre los opositores al Brexit es la de los particulares y sus representantes legales. Una petición a favor de un segundo referéndum ha reunido más de cuatro millones de firmas en la página del Petitions Committee del Parlamento, lo que garantiza su discusión, pues el Parlamento está obligado debatir toda petición que supere las 100, 000 firmas. Asimismo, esta semana la High Court atendió dos impugnaciones a la decisión de May de usar la prerrogativa ejecutiva para iniciar la salida del RU de la UE. Independientemente de la decisión de los jueces sobre estas impugnaciones, la Suprema Corte británica ya atrajo el caso y lo discutirá en diciembre.

El argumento central de las impugnaciones es que la prerrogativa ejecutiva no puede usarse para propiciar la salida del RU de la UE, porque la ruptura con el orden legal europeo significará la abrogación de varios derechos fundamentales de los británicos, sobre todo, los relacionados con la ciudadanía. Según la convención constitucional vigente, solamente el Parlamento tiene la facultad de abrogar los derechos fundamentales; de modo que, si el gobierno saliera de la UE sin previo acuerdo del legislativo, sería un claro abuso de las facultades ejecutivas. El gobierno refuta la validez de esta queja y sostiene que la salida de la UE no se debe judicializar.

Es bastante probable que la High Court otorgue la razón a las impugnaciones; una decisión que tendría un impacto importante en el debate político, incluso si no tiene efecto legal en virtud de que la resolución definitiva corresponde a la Corte Suprema. De hecho, el gobierno ya anunció que podría aceptar el derecho del Parlamento a rechazar por completo cualquier acuerdo que realice con la UE encaminado a realizar la salida.

Finalmente, las audiencias en la High Court han abierto una nueva avenida legal para la crisis constitucional. El juez presidente, Lord Chief Justice, Lord Thomas, considera cuestionable el planteamiento de que el artículo 50 del Tratado de Lisboa (en el que se establece el mecanismo para la salida de una nación de la UE) no permite frenar ni revertir el proceso. Si la Corte decide que se debe tener certeza sobre lo que establece el artículo 50 antes de fallar, entonces su siguiente paso será remitir la pregunta a la Corte Suprema Europea para que falle sobre este punto en particular. Como bien dice Faisal Islam, corresponsal de Sky News, tal situación sería más que irónica:

En otras palabras, existe la posibilidad de que la resolución de la impugnación requiera un fallo de la Corte Suprema Europa sobre el significado del artículo 50 del Tratado de Lisboa. El imperio contraataca, pues la UE podría ser el instrumento para entorpecer los planes de May de un Brexit sencillo y rápido.

Lecturas complementarias sobre el artículo 50

A. Sari, ‘Biting the Bullet: Why the UK Is Free to Revoke Its Withdrawal Notification under Article 50 TEU’, U.K. Const. L. Blog (17th Oct 2016) (available at https://ukconstitutionallaw.org/)

Can an Article 50 notification be revoked? – Financial Times (blog)

Update 3 de noviembre de 2016

Hoy se publicó la sentencia de la High Court sobre las impugnaciones. (Véase aquí). Tal y como comenté arriba, los jueces son de la opinión de que el gobierno no puede usar la prerrogativa real para invocar el artículo 50 del Tratado de Lisboa e iniciar la salida del RU de la EU sin el consentimiento del Parlamento. Las impugnaciones pasan a la Supreme Court donde se oirán durante la primera semana de diciembre.

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Reseña de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, ed. Historia e historiografía constitucionales

Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín, ed. Historia e historiografía constitucionales: [entrevistas con Ernst-Wolfgang Böckenförde, Michel Troper, Maurice J. C. Vile, Maurizio Fioravanti]. Estructuras y procesos serie derecho. Madrid: Trotta, 2015.

[Publicado en Istor. Revista de Historia Internacional, año XVII, núm. 66, otoño de 2016, pp. 279-285]

¿Qué es la historia constitucional? ¿Es una rama más de la historia, como la historia económica o social? ¿Es un complemento del derecho constitucional? ¿Para qué sirve hacer la historia del constitucionalismo? He aquí las preguntas medulares del reciente texto editado por Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, Historia e historiografía constitucionales (Madrid, 2015), catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo y editor de la revista electrónica Historia Constitucional. La obra consiste en cuatro entrevistas con destacados practicantes europeos de la historia constitucional, Ernst-Wolfgang Böckenförde (Alemania, 1930),[1] Michel Troper (Francia, 1938),[2] Maurice J. C. Vile (Reino Unido, 1927),[3] Maurizio Fioravanti (Italia, 1952).[4] Abre con un ensayo introductorio de la pluma de Varela Suanzes-Carpegna en torno a la metodología de la historia constitucional y concluye con una revisión del estado de la historiografía española acerca de la historia constitucional realizada por Ignacio Fernández Sarasola, director de la Biblioteca de Historia Constitucional “Martínez Marina” de la Universidad de Oviedo. Las entrevistas fueron publicadas originalmente de manera individual en la revista electrónica Historia Constitucional entre 2004 y 2013.[5]

Las respuestas que ofrecen Varela Suanzes-Carpegna y sus entrevistados a las preguntas sobre la definición y utilidad de la historia constitucional dan cuenta de la importancia de esta disciplina tanto para la historia política e institucional como para el estudio del derecho constitucional y su evolución. Señalan, sobre todo, la naturaleza interdisciplinaria de la historia constitucional y, por ende, la necesidad de que sus practicantes no descuiden ni la metodología histórica ni el conocimiento jurídico. Es un advertimiento clave, pues –al menos en México- los historiadores no solemos ser adiestrados en el derecho, ni los juristas en la aplicación de la visión histórica a su tema de estudio. El resultado lleva muchas veces a un diálogo de sordos entre historiadores y juristas en el que el significado la historia constitucional se pierde entre el ruido del malentendido mutuo.

Desde el punto de vista del profesor Varela Suanzes-Carpegna, la historia constitucional se compone del análisis del corpus constitucional desde dos ángulos: el normativo-institucional y el doctrinal. Como resultado, las fuentes documentales para este estudio son diversas, y no pueden limitarse simplemente a los textos constitucionales promulgados ni aplicados. Entre las fuentes más importantes son: “los proyectos [constitucionales] que no llegaron a entrar en vigor” y “los reglamentos parlamentarios o leyes electorales, así como las convenciones constitucionales o reglas no escritas […] los diarios de sesiones de los Parlamentos […] los artículos publicados en la prensa, la jurisprudencia de los tribunales, y […] las publicaciones de carácter científico, recogidas en revistas […], en manuales, tratados y monografías.”[6] Para Maurizio Fioravanti, es por esta razón que la historia constitucional es “historia de la cultura constitucional y al mismo tiempo la historia de las prácticas, de las tutelas. Nunca es solo la historia de las ideas o solo historia de la legislación.”[7]

No obstante, los contribuidores de este libro opinan que los estudiosos de historia constitucional deben procurar leer estas fuentes de acuerdo a su contexto histórico y político y no caer en el error de asumir que las definiciones jurídicas de hoy son las mismas que las de ayer. Al respecto, Varela Suanzes-Carpegna nos advierte de los peligros del presentismo y el adanisno, y los malentendidos que pueden resultar al no considerar la evolución y desarrollo de los debates constitucionales. Por su parte, Ernst-Wolfgang Böckenförde considera que hay que tomar distancia del normativismo kelsiano, y la idea de que “se pued[e] hacer historia constitucional, que [es] interesante, pero que […] no [tiene] transcendencia para la dogmática jurídica”.[8] Concuerda Michel Troper, quien comenta que el derecho constitucional ya no se puede entender como un rompecabezas en el que “las constituciones fueron ensamblajes variados de elementos ‘estandar’: la soberanía nacional, la soberanía popular, la representación, la separación de poderes rígida o flexible.” Al contrario, “es el sistema constitucional que determina la naturaleza y el significado de los elementos que lo componen.”[9] Para este autor, cada elemento del derecho constitucional se ha definido (y sigue definiéndose) a la luz de los debates constitucionales que le dieron vida. Mauricio Fioravanti enfatiza igualmente que la historia constitución debe entenderse como “la historia de la formación de la ley fundamental en una concreta colectividad históricamente determinada.” Desde estas perspectivas, el significado de la historia constitucional para el derecho constitucional es contundente. Al decir, de Fioravanti, no es “la ‘introducción’ al estudio de Derecho constitucional y vigente, o […] la exposición de los ‘precedentes’, sino […] [es] parte integrante de la interpretación constitucional”.[10]

En términos de la utilidad de la historia constitucional para entender la trayectoria institucional y política de una nación, los colaboradores de este libro recomiendan mucha cautela. Al decir de Michel Troper, el estudiante de Historia constitucional debe estar consciente de que “la historia constitucional no informa sobre la realidad de los conflictos políticos del pasado más que el Derecho constitucional informa sobre el funcionamiento real del poder de hoy.” Lo que describe es otra realidad, “un modo de argumentación, que produce él también, efectos sociales y políticos.”[11] Varela Suanzes-Carpegna nos recuerda que debemos mantener en mente la diferencia entre la “Constitución formal” y la “Constitución real.”[12] En otras palabras, hay que tener presente que la letra de la ley no siempre es la misma de sus prácticas o convenciones. De esta forma, argumenta Varela Suanzes-Carpegna “el historiador del constitucionalismo debe tener en cuenta tanto […] las ‘reformas constitucionales’ [de la letra de la ley] y las ‘mutaciones constitucionales’ [cambios en las convenciones].”

Al hablar de la tradición estadounidense de los derechos y las libertades, Maurice J. C. Vile comparte un ejemplo muy útil para entender la importancia  entre la “Constitución formal” y la “Constitución real.”:

[C]uando se redactó la Constitución de los Estados Unidos, los padres fundadores protegieron la institución de esclavitud porque era una necesidad política. Hay evidencia que sugieren que uno de los desencadenantes accidentales de la revolución fue el temor que sentían los colonos que el derecho británico, extendido a las colonias, acabaría por abolir la esclavitud, particularmente tras la decisión de Lord Mansfield en el Somerset’s Case,[13] en 1772. ¡Los indios americanos no adquirieron la plena ciudadanía norteamericana hasta 1924![14]

Se puede añadir que la población afroamericana tampoco ha alcanzado la ciudadanía plena hoy día, incluso después del Civil Rights Act (1964) y el Voting Rights Act (1965). Desde las elecciones de 2000, juristas, sociólogos y politólogos estadounidense dan cuenta de cómo las leyes electorales de varios estados (muchos de ellos en el sur) excluyen exitosamente a porcentajes significativos de la comunidad afroamericana al exigir que todo votante presente una credencial oficial al momento de votar, o al prohibir el sufragio a los convictos.[15]

Desde luego, los colaboradores de este no están de acuerdo en todo. El desacuerdo más importante se relaciona con la definición misma de “constitución”; a todas luces la definición fundamental para la historia constitucional. Desde su introducción, Varela Suanzes-Carpegna plantea que se debe entender el constitucionalismo “como fenómeno histórico destinado a limitar el Estado al servicio de las libertades individuales.”[16] Para él, la constitución es un “concepto sustantivo y axiológica” vinculado con lo expresado en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789;[17] y, la historia constitucional, por ende, no debe ocuparse de “los ordenamientos preliberales ni tampoco de las antiliberales.”[18] En cambio, Fioravanti opina que “hay Historia constitucional allí donde exista construcción y articulación del principio de unidad política.”[19] Mientras que Troper señala que “si el análisis constitucional consiste en investigar cuáles son los tipos de relación que pueden existir entre los órganos que se reparten los poderes y cómo estos poderes pueden evolucionar, no veo motivos por los cuales descartar los sistemas antiliberales.[20]

¿Qué es entonces la constitución que estudia la historia constitucional? La definición de Varela Suanzes-Carpegna remite a los orígenes del pensamiento contractualista del siglo diecisiete y la disputa sobre la fuente de la legitimidad de los gobiernos del siglo subsecuente. Aquí se establecieron los elementos básicos del constitucionalismo liberal y democrático: las sociedades políticas se forman con el fin de proteger los derechos de sus integrantes. El gobierno es legítimo si protege estos derechos siempre y cuando también representa los intereses y/o opiniones de esta sociedad. La constitución es la carta-compromiso del estado para garantizar esta protección. Por otra parte, la definición de Troper y Fioravanti apela a una idea más antigua aun: que la constitución es la descripción del orden político en gobierno. De modo que no contiene en sí ningún juicio de valor. Las constituciones autoritarias y antiliberales cumplen esta descripción.

 A mi parecer, la historia constitucional –si verdaderamente puede insertarse en como un ramo de la historia- debe preferir la opción descriptiva sobre la opción ideológica. Al adoptar cualquier punto de vista ideológico implica que el historiador debe juzgar si el orden político bajo estudio cumple con las normas prescritas. ¿Y dónde establecer las fronteras de lo aceptable? Mucho me temo que la respuesta a esta pregunta sea completamente subjetiva y sin resolución definitiva. A saber: Varela Suanzes-Carpegna ha estudiado el constitucionalismo británico histórico en gran detalle. De hecho, es uno de los expertos en esta materia. Me pregunto si el sistema político actual británico todavía es candidato para la historia constitucional de acuerdo a su definición. Si dejamos de lado el problema evidente de que mi país no tiene una carta constitucional escrita, un examen breve del reparto efectivo de competencias entre las instituciones políticas actuales deja claro que la forma de gobierno no cumple con lo estipulado en el artículo 16 de la Declaración de 1789. No hay una división de poderes efectivo, pues el poder del gobierno es abrumador gracias al sistema de partidos y la disciplina del whip. Este arreglo neutraliza cualquier peso que el Parlamento pueda ejercer como freno a la actividad ejecutiva,[21] Como anota Vile en su entrevista, la configuración de poder en el Reino Unido tiene asimismo un “impacto en los derechos civiles”, pues permite que el gobierno introduzca legislación francamente antiliberal, “tal y como sucede en el caso de las leyes que se han aprobado permitiendo la detención durante veintiocho días de personas sospechosas de terrorismo sin mediar acusación.”[22]

El intercambio de opiniones sobre este tema y los muchos otros que los colaboradores tocan en sus intervenciones hacen de este libro una verdadera joya de la historiografía. Es especialmente recomendable para estudiantes y principiantes en la disciplina,[23] pues ofrece una variedad de perspectivas sobre la práctica de la historia constitucional y un debate acerca de su metodología. Da aliento a los historiadores del constitucionalismo al demostrar que nuestra disciplina tiene razón de ser propia y aportaciones académicas importantes a hacer.

En este sentido, una de las características de la carrera académica del profesor Varela Suanzes-Carpegna es su decidida reivindicación de la historia constitucional como disciplina: en 2000, estableció la mencionada revista electrónica, Historia Constitucional, la primera revista de internet dedicada exclusivamente a este tema. De tal forma, este nuevo libro es una continuación bastante bien lograda de este esfuerzo. En Historia Constitucional se han publicado diversos trabajos relativos al constitucionalismo occidental tanto en español, como en alemán, francés, inglés, italiano y portugués. Gracias a este enfoque internacional, la revista se ha convertido en una referencia obligatoria para todos los que investigamos la historia constitucional en Europa y las Américas. Con Historia e historiografía constitucionales, nos ofrece una nueva lectura imprescindible y de mucha utilidad para el estudio de la historia constitucional.

[1] Ernst Wolfgang Böckenförde, Die Deutsche Verfassungsgeschichtliche Forschung im 19. Jahrhundert: Zeitgebundene Fragestellungen und Leitbilder, (Berlin: Duncker & Humblot, 1995); Ernst Wolfgang Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit: Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1976); Ernst Wolfgang Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992); y, Ernst Wolfgang Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit: Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, (Frankfurt: Suhrkamp, 2006). Se puede consultar las siguientes traducciones al inglés y al español: Ernst Wolfgang Böckenförde, State, Society, and Liberty: Studies in Political Theory and Constitutional Law, trad. J. A. Underwood (New York: St. Martin’s Press, 1991); Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios Sobre Derechos Fundamentales, trad. Juan Luis Resquejo Pagés e Ignacio Villaverde Méndez (Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschraft, 1993); Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, trad. Rafael de Agapito Serrano (Madrid: Editorial Trotta, 2000).

[2] Michel Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française (Paris: Libr. générale de droit et de jurisprudence, 1980); Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’etat, (Paris: Presses universitaires de France, 1994); Michel Troper, Terminer la Révolution: La Constitution de 1795, (Paris: Fayard, 2006); y, Michel Troper, La philosophie du droit (Paris: Presses universitaires de France, 2010). En español se puede consultar: Michel Troper, Por una teoría jurídica del estado, trad. María Venegas Grau (Madrid: Dykinson, 2001); y, Michel Troper, La filosofía del derecho, trad. Ma. Teresa García Berrio (Madrid: Tecnos, 2003).

[3] M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers, 2nd ed (Indianapolis: Liberty Fund, 1998); M.J.C Vile, The Structure of American Federalism (Londres: Oxford University Press, 1969); y, M. J. C. Vile, Politics in the USA, 5th ed (Londres; New York: Routledge, 1999). Se puede consultar la siguiente traducción: M. J. C Vile, Constitucionalismo y separación de poderes, trad. Joaquín Varela Suanzes (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007).

[4] El italiano es el mejor conocido de todos los entrevistados en el mundo hispanoparlante. Hay traducciones de casi todas sus obras más importantes. Véase: Maurizio Fioravanti. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones, trad. Manuel Martínez Neira (Madrid: Editorial Trotta, 1996); Maurizio Fioravanti, Constitución: de la antigüedad a nuestros días, trad. Manuel Martínez Neira (Madrid: Editorial Trotta, 2001); Maurizio Fioravanti, ed., El estado moderno en Europa Instituciones y derecho, trad. Manuel Martínez Neira (Madrid: Trotta, 2004); Maurizio Fioravanti, Constitucionalismo: experiencias históricas y tendencias actuales, trad. Adela Mora Cañada y Manuel Martínez Neira (Madrid: Trotta, 2014).

[5] Los números de la revista se pueden consultar aquí: http://www.seminariomartinezmarina.com/ojs/index.php/historiaconstitucional/issue/archive, página consultada 22 de junio de 2016.

[6] Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: [entrevistas con Ernst-Wolfgang Böckenförde, Michel Troper, Maurice J. C. Vile, Maurizio Fioravanti] (Madrid: Trotta, 2015): 14-15.

[7] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 97.

[8] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 37.

[9] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 46.

[10] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 99.

[11] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 49.

[12] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 19.

[13] Un funcionario de aduana de Boston, Massachusetts, Charles Stewart, llevó a uno de sus esclavos, James Somerset (o Somersett) a la Gran Bretaña donde se le escapó. Al recapturarlo, Stewart le obligó subir un barco rumbo a Jamaica. No obstante, el activista Granville Sharpe, logró conseguir que el juez del máximo tribunal de Inglaterra –The Kings Bench– Lord Mansfield- emitiera un writ de habeas corpus al favor de Somerset. El writ ordenó al capitán del barco presentar a Somerset ante el corte. El abogado de Somerset argumentó que las cortes debían aplicar las leyes británicas al caso, a pesar de que la esclavitud se permitía en las colonias norteamericanas. Mansfield sentenció en 1772 que “aquí [en la Gran Bretaña] a ninguno maestro se le permite llevar un esclavo y venderlo en el extranjero porque se le ha escapado […] por ende, se debe liberar al hombre.” “548. The Case of James Sommersett, a Negro, on a Habeas Corpus, King’s-Bench: 12 George III. A.D. 1771-72” en Howell’s State Trials, varias ediciones, vol. 20, cols 1-6, 79-82, http://www.nationalarchives.gov.uk/pathways/blackhistory/rights/docs/state_trials.htm, [20 de junio de 2106].

[14] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 68.

[15] Holona Leanne Ochs, “‘Colorblind’ Policy in Black and White: Racial Consequences of Disenfranchisement Policy,” Policy Studies Journal 34, no. 1 (febrero de 2006): 81–93, doi:10.1111/j.1541-0072.2006.00146.x; Brandi Blessett, “Disenfranchisement: Historical Underpinnings and Contemporary Manifestations,” Public Administration Quarterly 39, no. 1 (primavera 2015): 3–50; John E. Pinkard, African American Felon Disenfranchisement: Case Studies in Modern Racism and Political Exclusion, Criminal Justice: Recent Scholarship (El Paso: LFB Scholarly Publishing LLC, 2013).

[16] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 13.

[17] “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.”

[18] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 53.

[19] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 102.

[20] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 53.

[21] El whip es un diputado (Member of Parliament o MP) veterano nombrado por el líder del partido para mantener la disciplina partidaria. Los whips aseguran que los MPs de los partidos votan de acuerdo a la disposición de sus líderes. En general es un sistema muy efectivo; las rebeliones contra el whip son raras y, en general, el gobierno en turno confiarse en el resultado favorable de las votaciones parlamentarias aun cuando los MPs de su partido individualmente oponen a la medida en cuestión.

[22] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 64.

[23] De hecho, recomiendo que se lee en conjunto con los ensayos sobre la metodología de la historia constitucional reunidos en Giornale di Storia Costituzionale, 19, no. 1 (2010).

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The Spirit of Edmund Burke Stalks Brexit

The parliamentary debate today on Brexit has been fascinating for many reasons. The  quote below from Chris Bryant especially really grabbed my attention as it goes to the heart of the issue, and because it invokes the spirit of Edmund Burke (one of the subjects of my own research on consitutionalism and its foundations).

2016-10-12

The vote in favour of Brexit in June is now being pushed as a mandate for lots of things that were not included in the referendum question. The opposition to Brexit argues that this referendum was never mandatory in the details of the UK exit from the EU (and indeed it was not legislated in those terms), and that parliamentary scrunity and agreement are required before it can be enacted.

So do MPs have a mandate in this matter or not? Or should it be -as Burke would have it- that while an MP should

live in the strictest union, the closest correspondence, and the most unreserved communication with his constituents. Their wishes ought to have great weight with him; their opinion high respect; their business unremitted attention. It is his duty to sacrifice his repose, his pleasures, his satisfactions, to theirs; and, above all, ever, and in all cases, to prefer their interest to his own. But, his unbiassed opinion, his mature judgement, his enlightened conscience, he ought not to sacrifice to you; to any man, or to any set of men living. These he does not derive from your pleasure; no, nor from the Law and the Constitution. They are a trust from Providence, for the abuse of which he is deeply answerable. Your Representative owes you, not his industry only, but his judgement; and he betrays, instead of serving you, if he sacrifices it to your opinion.

Edmund Burke, Speech to the Electors of Bristol (4th November 1774)

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Brexit, la democracia y la crisis constitucional británica

¿Por qué el voto del referéndum ha provocado una de las peores crisis políticas y constitucionales de la historia del Reino Unido? En primer lugar, porque el Reino Unido no tiene constitución propia: la vida política se rige por las convenciones y costumbres de la práctica día a día. No hay reglas fijas que establecen lo que debe proceder en la situación en la que se encuentra el gobierno en este momento. Hay bastante flexibilidad para los gobernantes, por un lado; pero, mucha incertidumbre para todos los involucrados, desde los funcionarios todavía empleados en Bruselas hasta el primer ministro y los diputados en el Parlamento, por el otro.

Antes del referéndum, el primer ministro, David Cameron, había prometido iniciar el proceso formal para negociar la salida del RU de la Unión Europea si ganara el voto a favor del brexit. Como expliqué en mi artículo anterior, Cameron renunció el viernes y señaló que no iba a notificar formalmente a la UE que el RU quería salir. No habrá nuevo primer ministro hasta octubre. Desde hoy, la lucha política británica se enfoca en la elección para el nuevo líder del Partido Conservador. El asunto que define esta lucha es el referéndum y cómo debe proceder el nuevo gobierno en relación a este voto.

Desde luego hay quienes no ven la necesidad de esta cuestión. El referéndum representa la voz de la mayoría de los votantes. En una democracia, el gobierno debe respetar la decisión de un referéndum sin vacilar. No obstante, desde el punto de vista de las leyes británicas, sus convenciones y su constitución consuetudinaria, no es tan claro. En contraste con otros votos de este tipo realizados en el Reino Unido durante los últimos años, el acto de Parlamente que dio inicio a este referéndum no contenía ninguna previsión para obligar el gobierno actuar con base en el resultado. Como expliqué en mi artículo anterior, entonces, la decisión de comenzar el proceso formal de la salida del Reino Unido de la UE debe tomarse en Westminister. Pero, ¿en qué parte de Westminister? ¿El gobierno ejecutivo es facultado para hacer esta decisión? ¿Requiere el primer ministro buscar el acuerdo del Parlamento?

Hay algo de confusión sobre estas preguntas: a juzgar por las maquinaciones políticas internas del Partido Conservador, parece que los diputados creen que la facultad es exclusiva del primer ministro como parte de sus prerrogativas en asuntos exteriores. En cambio, en un artículo publicado hoy en la página del Constitutional Law Association de la University College London, tres juristas expertos de la ley constitucional británica, Nick Barber, Tom Hickman y Jeff King, argumentan que el Parlamento es el único facultado para tomar la decisión de informar a la UE que el RU desea retirarse. El fundamento principal de este argumento es la afirmación que la salida de la UE “cambiaría inevitable y fundamentalmente los arreglos constitucionales” actuales del Reino Unido. Como señalan los autores, los usos y costumbres de la constitución política británica no permiten que el ejecutivo ejerza facultades que podrían provocar tal cambio. Esta convención tiene una larga historia: por ejemplo, los autores citan en primer lugar a Edward Coke en The Case of Proclaimations, una sentencia de 1610. Pero es una convención que sigue vigente en las prácticas actuales, como demuestra la sentencia del caso de Fire Brigades Union de 1995.

¿En qué forma alteraría la constitución británica la salida del RU de la Unión Europa? Los autores del artículo citado mencionan dos cambios importantes: 1) serán nulas las previsiones de los tratados europeos para los efectos de la ley británica; y 2) la salida anulará los derechos políticos de los ciudadanos británicos en relación al Parlamento Europeo (es decir el derecho de votar y ser votado). Ambas consecuencias significan cambios fundamentales para la constitución británica. Los tratados de la Unión Europea están incorporados en casi toda la legislación británica emitida desde 1973 cuando el RU entró por primera vez a la Comunidad Económica Europea. Dos ejemplos muy significativos para la situación actual son el acto de Parlamento que estableció el gobierno autónomo en Escocia (Scotland Act, 1998) y los acuerdos de paz del Viernes Santo (1998) que puso fin al conflicto político en Irlanda del Norte y estableció la autonomía política para esta entidad. De esta forma, la salida de la UE bien podría significar que es necesario renegociar los arreglos constitucionales que respaldan las autonomías políticas de las partes integrantes del RU. Es muy probable que las negociaciones de este tipo terminen con la desintegración política del Reino Unido, pues hubo amplio apoyo en Escocia e Irlanda del Norte a favor de la UE en el voto del jueves.

No hay duda que el RU enfrenta su peor crisis política y constitucional en siglos. Los cambios que vienen bien pueden significar cambios que la constitución no haya vista desde la Revolución “gloriosa” de 1688. Es de esperar que los políticos en el ojo del huracán tomen cuenta de todas las implicaciones de esta situación, tanto las política-constitucionales como las económicas, que, por ser más evidentes, parecen más urgentes en este momento.

Anexo (29 de junio de 2016):

Recomiendo los siguientes textos que dan cuenta del desarrollo del debate constitucional acerca del Brexit.

R. Ekins, ‘The Legitimacy of the Brexit Referendum’, U.K. Const. L. Blog (29th Jun 2016) (available at https://ukconstitutionallaw.org/)

A. Tucker, ‘Triggering Brexit: A Decision for the Government, but under Parliamentary Scrutiny’, U.K. Const. L. Blog (29th Jun 2016)  (available at https://ukconstitutionallaw.org/)

T. T. Arvind, L. Stirton y R. Kirkham, A Constitutional Solution to a Constitutional Crisis, Vinculum Juris Blog (27th Jun 2016) (available at https://vinculumjuris.net)

 

 

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¿Y ahora qué? El camino largo al Brexit

Al igual que ayer, hoy todavía el Reino Unido forma parte de la Unión Europea. El referéndum de ayer no significa un rompimiento inmediato. De hecho, en sí el referéndum no tiene ninguna fuerza legal: cualquiera decisión para abandonar la UE será para el gobierno británico y el Parlamento. Como en muchas cosas en el sistema político británico, el peso del referéndum tiene que ver con el balance de fuerzas en Westminister. Con la victoria de la campaña para salir, el primer ministro y líder del Partido de Conservador, David Camerón, quien abogaba que el RU se quedara en la UE, ha perdido capacidad de liderazgo y apoyo. Ni siquiera se cumplieron doce horas después de la noticia final de referéndum antes de que Camerón se dimitiera su puesto. Ahora el ímpetu político resta con los Conservadores que promovían el Brexit; sobre todo, la cara más visible de esta campaña: Boris Johnson, ex alcalde de Londres.

Para que el Reino Unido salga de la Unión Europea, tiene que seguir los términos del artículo 50 del Tratado de Lisboa. Este tratado establece que:

Un país de la UE que desee retirarse deberá notificar su intención al Consejo Europeo, que proporcionará las directrices para la celebración del acuerdo que establezca las disposiciones necesarias para la retirada.

El Consejo celebra dicho acuerdo, por mayoría cualificada, en nombre de la UE, previa aprobación del Parlamento Europeo.

Los Tratados dejan de aplicarse al país que realiza la solicitud, desde la entrada en vigor del acuerdo o, a más tardar, dos años después de la notificación de la retirada. El Consejo puede decidir prorrogar dicho período.

Cualquier país que se haya retirado de la UE podrá solicitar unirse de nuevo y deberá someterse nuevamente al procedimiento de adhesión.

Hoy los integrantes de la Comisión Europea pidieron al Reino Unido que no retrasara su salida. Los 27 líderes de los países restantes van a reunirse el miércoles para discutir el Brexit. El primer ministro del Reino Unido no está invitado.

No obstante, pasarán al menos otros tres meses antes de que el gobierno británico invoque el artículo 50. ¿Por qué? Porque al renunciarse, Cameron declaró que no le correspondía empezar el proceso formal: deja esta tarea al nuevo primer ministro. Dado que el sistema parlamentario británico establece que el líder del partido mayoritario en el Parlamento –en este caso, el Partido Conservador- es el primer ministro, no habrá nuevo primer ministro hasta que las elecciones internas del Partido Conservador hayan concluidas. Este proceso tardará más o menos tres meses.

Varios comentaristas interpretaron la negativa de Cameron de invocar el artículo 50 como forma de poner freno al proceso y permitir al gobierno británico establecer un plan de acción antes de enfrentar al proceso negociador. En sus momentos más optimistas, estos autores sugieren que el próximo gobierno conservador tal vez intente posponer la invocación del artículo 50 de manera indefinida. Otra posibilidad es que el gobierno dé a conocer la propuesta británica de salida al público antes de convocar elecciones generales. De esta forma, los resultados de elección decidirían la suerte del gobierno y, al mismo tiempo, la invocación o no del artículo 50.

Desde luego, ambas opciones confían en que el nuevo gobierno conservador –seguramente liderado por Johnson u otro miembro del grupo Brexit- va a tomar consciencia de los riesgos enormes de una salida precipitada. El hecho de que la libra ha sufrido su peor caído en más de treinta años desde que se hicieron públicos los resultados del referéndum y, se estima que los mercados internacionales han perdido dos trillones de dólares [de acuerdo al valor estadounidense del trillón] hoy, tal vez sirva para este efecto. Ciertamente hay señales que Johnson quiere proceder con más cautela de la que prometía durante la campaña.

No obstante, dado las declaraciones de la Comisión Europea hoy, no está muy claro si los demás miembros de la UE están dispuestos a tolerar que el RU siga desestabilizando el proyecto europeo de manera prolongada. Tampoco está claro si Johnson, o la ala Brexit conservadora, tienen las habilidades políticas, el valor y el pragmatismo para desafiar el peso político que significa el referéndum. La campaña del Brexit se caracterizó por ser abiertamente populista. Hubo un esfuerzo destacado para culpar a la UE todos los males económicos actuales del Reino Unido, y otro para insinuar que la inmigración al RU se controlaba (y promovía desde Bruselas). Se planteaba la salida de la UE como una nueva “independencia” del Reino Unido: una manera de “tomar de nuevo el control” sobre la soberanía. En este discurso, se advertía asimismo un tono abiertamente racista e intolerante. Al hablar de refundar la nación, el objetivo parecía crear la idea de una nación de ingleses blancos en la que los valores multiculturales y la presencia de gente inmigrante no blanca no se iban a tolerar. A raíz de esta campaña se puede percibir una nueva legitimidad a los grupos de extremo derecho en la Gran Bretaña y una nueva tolerancia para el discurso de odio en medios públicos.* El reto para el nuevo gobierno en cuanto a la negociación con la UE, y sin duda, en todas las demás políticas, será cómo lidiar con la legado de esta campaña y las expectativas que ha creado.

*El indicador más espantoso de esta nueva cultura fue el asesinato de la diputada Jo Cox la semana pasada. Cox fue un defensor firme de la inmigración y buscaba además que el RU recibiera más refugiados. El asesino formaba parte de grupos de ultra derecha que consideran que abogar a favor de la inmigración y los refugios son actos de traición a la nación británica.

 

 

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Review: Jaime E. Rodríguez O., “We Are Now the True Spaniards”: Sovereignty, Revolution, Independence, and the Emergence of the Federal Republic of Mexico, 1808–1824, Stanford, Stanford University Press, 2012, 520p

Published in Estudios de Historia Moderna y Contemporánea, vol. 48 (2014), pp. 211-218.

It would be fair to say that Jaime E. Rodríguez believes We Are Now the True Spaniards to be his magnum opus. As he states in his presentation, the text is a reflection on his forty-years of scholarship on Mexican history (p. xiii). It is a revised translation of a work he published in Spanish in 2009 and as such represents the most extensive reiteration of the hypothesis in English that he has been developing since the 1990s, mostly notably in works such as The Independence of Spanish America, “Rey, religion, yndependencia y union”: el proceso político de la independencia de Guadalajara and La revolución política durante la época de la independencia: el reino de Quito, 1808-1822.

Rodríguez’s work seeks to place the development of independent government in Mexico and the former Spanish America within the wider context of the Spanish political world. According to his analysis, the history of Mexican independence, the political system and practices Mexico adopted after 1821 and the creation of the first Federal Republic in 1824, can all be traced directly back to this and the political revolutions of the Spanish monarchy in the first decades of the nineteenth century. As he states unequivocally on the first page of the text:

Mexico’s experience was unique amongst the nations of the Hispanic World. Not because of its great insurgencies, but because, alone amongst all the kingdoms of the Spanish Monarchy, including Spain itself, it remained true to Hispanic juridical and political culture. Indeed, the charter of the Mexican Federal Republic, the Constitution of 1824, constitutes the culmination of the great Hispanic Revolution that erupted in 1808.

He uses this argument to reject any suggestion that Mexican federalism was forged using the US system as its mould. For Rodriguez, the only model for Mexico’s 1824 Federal Constitution was the Hispanic Constitution of 1812 (p. 332).

With this argument, Rodríguez disputes the central place the insurgency period has commonly had in Mexican historiography as the harbinger of independence. Instead, he puts forward the idea that “the political transformation within […] the Spanish Monarchy […] was the fundamental revolution” (p. 1). Moreover, he argues that Mexican insurgents did not actively desire full separation from the Spanish monarchy, but rather autonomy within the monarchy itself. Thus, in his analysis there was no meaningful independence movement before 1821, but rather “a series of disconnected movements […] ancillary to the political process” (p. 2).

As a result, Rodríguez’s text defends Hispanic political culture and rejects of any suggestion that Spanish or Mexican ideas were derivative of Anglo or Francophone thought. Indeed, in Chapter One, he clearly demonstrates the centrality of Hispanic political thinkers –like Francisco Suárez- and Hispanic seats of learning –like the University of Salamanca- to the development of jusnaturalist thinking in Europe and to the subsequent spread of the Enlightenment. In this chapter, he is also at pains to point out that New Spain was far from being the educational backwater it has often been painted, isolated from the outside world and its thinking. Rather, he argues that “New Spain possessed one the most intense and diverse networks of educational and scientific institutions in the Western world”, which meant that:

Educated novohispanos, like their Spanish counterparts, were modern, enlightened individuals who were well prepared to address the complex problems of their age. They were well versed in contemporary political thought which emphasized liberty, equality, civil rights, the rule of law, representative constitutional government and laissez faire economics (pp. 16-17).

Rodríguez’s insistence on the domestic origins of the Hispanic revolutions after 1808 is a reply to the pejorative historical narrative popular in the twentieth century which insisted that liberalism and constitutional government in Latin America were foreign imports doomed to failure because of the backward nature of its political culture: it predilection for strong autocratic leaders and for armed rebellions rather than elections and continued citizen engagement in public life.

Even so, Rodríguez’s desire to laud Hispanic culture and its political revolution leads him to indulge in inexact hyperbole on a number of occasions. For example, when he discusses Hispanic print culture and newspapers, he asserts that “The Diario de Madrid, founded in 1758, became the first daily newspaper in Europe” (p. 13). In fact, the first UK daily paper -The Daily Courant- circulated almost half a century earlier in 1702. Equally, when discussing the 1812 Cádiz Constitution, he makes the claim that this charter was the most “radical of the nineteenth century”, a claim that does not hold up to scrutiny if we consider the fact that the Constitution did not abolish slavery nor grant citizenship to those of African descent, nor did it create equality for all before the law (it preserved ecclesiastical and military fueros) or establish religious toleration. However, all these things would be constitutionally provided for in Mexico, for example, before the end of the nineteenth-century.

It is true that the 1812 Charter was one of the most radical of its political context. As Rodríguez points out, it establishes one of the most generous definitions of citizenship in the Atlantic world, even if (as he fails to mention) its use of indirect elections proved to be a very effective filter, concentrating the real decision-making in the hands of a reduced elite. Even so, it compares somewhat badly with the insurgent Constitution of 1814, which despite adopting the same indirect electoral system gave citizenship to “all those born in America” regardless of their race (art. 13) and abolished military and ecclesiastical fueros by declaring the equality of all inhabitants before the law (art. 19).

Furthermore, his refusal to entertain the idea that Spanish and Mexican constitutionalism bore any relation to their European and North American neighbours’ political systems flies in the face of much recent scholarship. The French constitution of 1791 has long been recognised as an important point of reference to the liberal elements of the Constituent Assembly of Cádiz, most recently by Ignacio Fernández Sarasola. Moisés Guzmán has demonstrated the familiarity of New Spain’s insurgents –especially Miguel Hidalgo- with US political tracts and state constitutions. For my part, I have studied the importance of British constitutional thinking for Independent Mexico’s politicians. Such studies do not indicate that Hispanic or Mexican nation-builders jettisoned their identities and inheritance in favour of foreign models. Instead, they show that the various Constituent Congresses in Mexico and Spain acted just as their counterparts in the former British colonies or France did before them: they studied the available examples and options before negotiating their own settlement in response to their particular circumstances.

Rodríguez’s text does not acknowledge the existence of this scholarship. It also fails to note the developments in Spanish legal historiography regarding the idea of the 1808 political revolution and the origin of the Cadiz Constitution. This is surprising because the most important hypothesis to emerge from this school is that Spanish constitutionalism in the early nineteenth century reformulated pre-existing institutions. Carlos Garriga and Marta Lorente, for example, maintain that the Cadiz assembly acted in consonance with Spanish constitutional tradition, not against it. They state that the Constitution merely dressed old institutions and concepts in new “constitutional clothes” and thus giving them new legitimacy. Including some debate of these ideas would have surely strengthened Rodríguez’s arguments and certainly aided his understanding of Hispanic constitutional history.

A further inexplicable absence in Rodríguez’s text is any serious discussion of the insurgency’s political aims in New Spain. He repeatedly argues that New Spain’s insurgents sought autonomy within, rather than independence from, the Spanish Monarchy and this assertion underpins his hypothesis that the insurgency had little or no role to play in the independence process. In fact, he has made this argument in all his texts since publishing The Independence of Spanish America in 1998. Since then, this hypothesis has been challenged on numerous occasions. Various historians have pointed out that while autonomy was certainly the aim of many from 1808 onwards, there were also insurgents who argued for the cutting of all political ties –that is to say, independence as we understand it today- throughout this period. Indeed, Ana Carolina Ibarra’s 2007 study of the uses of the word “independence” in New Spain between 1808 and 1821 affirms quite forcefully that it is not advisable to simply “translate independence as autonomy”, since within New Spanish “discourse the term has a contradictory and complex use”. In her text, she notes examples of the word being used to describe plans for New Spain’s autonomy and to denominate complete independence from Spain.

Other cases studies prove Ibarra’s point: Virginia Guedea’s study of Bernardo Gutiérrez de Lara’s insurgency efforts in Texas, shows that the constitution he published in Béjar in 1813 established the independence of the Mexican republic. Jesús Hernández Jaimes’s text about pardo and mulato involvement in the events of 1808 in Acapulco demonstrates their leaders’ wish for complete self-governance. This idea is also present in the work of Alfredo Ávila, who argues that although Morelos may have originally recognised Ferdinand’s sovereignty when he joined the insurgency, he quickly abandoned this position. He notes that by 1812, for example, Morelos openly opposed including any reference to Ferdinand in the constitutional plan being drawn up by Ignacio Rayón.

Finally, it cannot go unremarked that Carlos Herrejón, who has spent many years studying New Spain’s political and religious discourse, has been arguing for many years that insurgent leader Miguel Hidalgo was very clearly in favour of New Spain’s complete independence from Spain and the Spaniards:

There is no basis whatsoever for attributing [to Hidalgo] the [cry of ] “Long Live Ferdinand” in the Grito [de Dolores]. On the other hand, once in Guanajuato, [Hidalgo] banned people from talking to him about the king and did not want to mention him in any of his proclamations, nor in those he instructed others to write […] [I]n Guadalajara he ordered the portrait of Ferdinand to be taken away from his canopy; he replaced all mentions of “royal” with “national”, even the oath of loyalty for officials: now they had to swear loyalty to American rights rather than to the king. He explicitly declared rebellion against a despotic king a legitimate act and repeatedly talked of independence, which according to Mariano Jiménez [one of his trusted lieutenants] was absolute independence. [

Carlos Herrejón Peredo, “Tradición, modernidad y los apremios del momento: El Despertador Americano”, in Brian Connaughton (ed.), Religión, política e identidad en la Independencia de México (Mexico City: UAM-I/BUAP, 2010), pp. 216-217.

A year after the publication of Rodríguez’s work in Spanish in 2009, Herrejón published a study of the insurgent newspaper, El Despertador Americano, from which Rodríguez copied the “We are now the new Spaniards” quote. In this he took issue with the use of this phrase, which he claims is taken “out of context”. According to Herrejón, the quote is taken from a text addressed to the English and arguing for an alliance with England. He argues that by appropriating the title of “new Spaniards” and declaring themselves “the legitimate successors” of their subjugated rights, the author –Francisco Severo Maldonado- is asserting the insurgents’ assumption of the right to independence. To understand Herrejón’s point better it is helpful to confront the original Spanish with the translation Rodríguez offers in his text:

Nosotros somos ahora los verdaderos españoles, los enemigos jurados de Napoleón y sus secuaces, los que sucedamos legítimamente en todos los derechos de los subyugados que ni vencieron ni murieron por Fernando.

We are now the true Spaniards, the sworn enemies of Napoleon and his lackeys, the legitimate successors of all the rights of the subjugated [Spaniards] who neither won [the war] nor died for Fernando [VII].

Rodríguez’s translation shows he takes the subject of “subjugated” to mean the Spaniards oppressed by Napoleón. Herrejón argues that the real subject is actually the insurgents themselves, understanding their oppression to derive from Spanish government.
Apart from one lonely footnote, Rodríguez’s text makes no effort to engage (or indeed even mention) with arguments showing the existence of support for full independence amongst insurgent leaders. The footnote in question, number 58 in Chapter 3, makes oblique reference to it, in the sense that he recognises that many insurgent documents called for “independence”. In response he says that this word was used “in a variety of ways”, before going on to cite Nettie Lee Benson’s appreciation that the Spanish called the war against the Napoleonic invaders their war of independence, and that Mexican documents referring to independence, meant “independence from the French” (his italics) (p. 363). This quote comes from a text that was published in 1976 and can hardly be understood to answer the arguments of more recently published work.

To conclude, “We are Now the True Spaniards” is probably the most extensive expression in English of Jaime Rodríguez’s ideas on the subject of Mexico’s independence and the origins of its first government. Disappointingly, his text repeats much of what he has already published on the subject. It fails to engage with the most recent developments in historiography and, in some cases opts to ignore those which dispute his hypothesis. As a consequence, his arguments about the centrality of the Hispanic Revolution as the principal cause of Mexican independence remain unproven.

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