Moderation vs. Conservation: State Councils and Senates in Mexico’s First Constitutional Proposals

“Moderation vs. Conservation: State Councils and Senates in Mexico’s First Constitutional Proposals,”  Mexican Studies/Estudios Mexicanos, vol. 33, no. 1, invierno 2017, pp. 153-166.

Abstract:

This essay discusses the institutions that constitution-writers in early Independent Mexico established with the aim of protecting constitutional order from abuses by one or more of the powers of government. There were two guiding principles to these institutions: moderation and conservation. Moderating institutions should act as buffers between Legislative and Executive Powers to prevent either power encroaching onto the prerogatives of the other. Conservative institutions should undo unconstitutional acts and supervise constitutional order. The article shows Mexicans not only experimented with both types of institution, but also reworked them to create a new moderating instance within the Executive Power.

Keywords: Moderation, Conservation, Senates, State Councils, Mexico, Constitution, constitutional control, division of powers

Resumen:

En este ensayo se discuten las instituciones constitucionales mexicanas establecidas en las décadas de 1820 y 1830 para impedir que los poderes de gobierno abusaran de sus facultades. Estas instituciones se construyeron a partir de dos principios: el de moderación y el de conservación. Las instituciones moderadoras debían mediar entre los poderes legislativo y ejecutivo para evitar que uno usurpara las prerrogativas del otro. Las instituciones conservadoras debían revocar los actos constitucionales y supervisar el orden constitucional. Se señala que los mexicanos experimentaron con ambos tipos de institución y, asimismo, crearon un nuevo organismo moderador dentro del poder ejecutivo.

Palabras claves: moderación, conservación, senado, consejo de estado, México, constitución, control de la constitucionalidad, división de poderes

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La constitución del Reino Unido en tela de juicio. El Brexit en la Suprema Corte

La impugnación del primera ministra Theresa May al reciente fallo de la High Court of Justice of England and Wales[1] fue escuchada en la Suprema Corte del Reino Unido la semana pasada. Como he explicado en otra entrada de este blog, el juicio original deriva de dos quejas presentadas por particulares en contra de la administración de May. Argumentaron que la prerrogativa ejecutiva no puede usarse para propiciar la salida del Reino Unido (RU) de la Unión Europea (UE), pues implicaría la abrogación de varios derechos de los británicos constituidos a partir del ingreso del RU a la UE: el derecho a votar y ser votado en las elecciones europeas; el derecho al libre tránsito dentro de la EU; y, el derecho al residir en cualquier de los países miembros con acceso a los servicios de bienestar (entre muchos otros). Según la convención constitucional vigente, es facultad exclusiva del Parlamento abrogar los derechos reconocidos por estatuto (statutory rights); de modo que, sostienen los dos litigantes, sería ilegal que el Ejecutivo decidiera en solitario la salida del RU de la UE. La sentencia de la High Court of England and Wales del 3 de noviembre respaldó el argumento anterior y señaló que, por ende, para formalizar la salida del RU de la UE el Ejecutivo, encabezado por May, debe de solicitar al Parlamento que expida una Act of Parliament (es decir, una ley). No basta invocar el artículo 50 del tratado de Lisboa.

Como se dijo, la administración de May ha impugnado esta sentencia y llevado el asunto a la Suprema Corte. Es muy probable que se arrepienta de esta decisión. La intervención del máximo órgano judicial del RU propició que los gobiernos de Escocia y Gales también le hicieran llegar sus posturas. La Suprema Corte tiene la facultad exclusiva de resolver demandas relacionadas con las autonomías de dichos países e Irlanda del Norte. En consecuencia, la sentencia que dictará en enero no atenderá sólo la de la High Court inglesa y galesa, sino que también tendrá que responder a dos demandas adicionales presentadas por los gobiernos de Escocia y Gales en contra del gobierno del RU, así como a las de los quejosos particulares: un grupo de ciudadanos europeos residentes en el RU; y otra, de un grupo de ciudadanos del RU, entre ellos unos residentes de Gibraltar. También debe de resolver las impugnaciones a dos sentencias de la High Court of Northern Ireland presentadas por particulares, quienes cuestionan la legalidad de la salida de la UE.[2]

En otras palabras, las querellas presentadas ante la Suprema Corte tocan múltiples realidades jurídicas de enorme importancia para el futuro rumbo constitucional del RU. Explicaré brevemente los temas aludidos con el fin de subrayar la transcendencia de este juicio. Hasta ahora, los constitucionalistas británicos habían considerado que la ausencia de una codificación formal de las leyes era una de las mayores ventajas de la constitución, pues brindaba flexibilidad y facilitaba su modificación. No obstante, la posibilidad de la salida del RU de la UE reveló inesperadamente las debilidades inherentes a un código informal. Como resultado, el RU enfrenta una crisis constitucional que, en el peor escenario, podría provocar el rompimiento del acuerdo político que cohesiona sus partes.

La soberanía parlamentaria vs. la prerrogativa ejecutiva

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-Disculpe señor, ¿le puedo recomendar que lleve esta paracaídas? – No. ¡Me basta con la bandera! (Fuente)

El abogado de la administración de May, James Eadie QC,[3] presentó cuatro argumentos centrales para defender la legalidad del uso de la prerrogativa ejecutiva para invocar el artículo 50 del Tratado de Lisboa.

  1. Los tratados de la UE suscritos por RU existen en el ámbito estricto de las relaciones exteriores. La salida de la UE equivale al finiquito de un simple tratado internacional. Dado que la negociación de tratados es competencia del ejecutivo, sin trabas de por medio (untrammelled), es constitucional usar la prerrogativa para decidir el retiro del RU de la UE.
  2. El Parlamento no impuesto ninguna restricción al ejercicio de la prerrogativa relacionada con el artículo 50 del Tratado de Lisboa; de manera que no hay obstáculo legal que impida que el ejecutivo la use para que el RU abandone la UE.
  3. Al convocar el referéndum mediante la Act of Parliament de 2015, de hecho y por derecho, el Parlamento inició el proceso para que el RU saliera de la UE con todas sus implicaciones. Es decir, que mediante el referéndum autorizó tácitamente al gobierno a implementar el resultado del mismo.
  4. Los derechos que gozan los ciudadanos británicos, resultado de la incorporación del RU a la UE, pero no de la soberanía parlamentaria, desaparecerían con la salida de la UE. El Parlamento solamente ha actuado como conducto (a conduit) de su vigencia.[4] Es decir que no son derechos reconocidos por estatuto (statutory rights).

En réplica, Lord (David) Pannick QC (en representación de uno de los quejosos originales ante la High Court of England and Wales) alegó lo siguiente:

  1. En la convocatoria del Parlamento para el referéndum de 2011 era claro que el Ejecutivo estaría obligado implementar el resultado. En cambio, la convocatoria para el referéndum de 2015 no contiene ninguna cláusula que indique que el Ejecutivo debe de atender la opinión ganadora. Durante los debates de la Act mediante la cual se convocó al referéndum de 2015, el diputado Alex Salmond propuso incluir una cláusula para establecer cómo se contabilizarían los votos. Su propuesta fue desechada. En esa ocasión, el ministro del gabinete de May encargado de los asuntos europeos, David Lidington, sostuvo que el propósito de la Act era convocar al referéndum. No contempla lo que se haría después y el resultado no sería vinculante. (The legislation is about holding a vote. It makes no provision for what follows […] the referendum […] is advisory.) Por consiguiente, al convocar al referéndum, el Parlamento no otorgó su aprobación para que el RU saliera de la UE.
  2. La entrada del RU a la UE se formalizó mediante la European Communities Act (ECA) de 1972. Abandonar la UE requiere derogar este instrumento jurídico, así como partes sustanciales de otras leyes emitidas posteriormente y vinculadas con el marco jurídico de la UE, en especial con la European Elections Act (EEA) de 2002. La soberanía parlamentaria dicta que solamente el Parlamento puede derogar la legislación ordinaria, de manera que la anulación de esta legislación sin aprobación del Parlamento significaría conceder al ECA menos relevancia que a cualquier otra ley.
  3. No obstante, el ECA no es una ley ordinaria, sino constitucional. La convención actual dicta que las leyes constitucionales no pueden ser abrogadas de manera accidental (es decir, mediante la promulgación de leyes cuyas previsiones entran en conflicto con las de la ley constitucional). Una ley constitucional requiere la abrogación explícita del Parlamento. Por consiguiente, es inadmisible que se reforme el ECA mediante el uso de la prerrogativa ejecutiva.
  4. Como los diversos tratados de la UE fueron adoptados por el Parlamento mediante el ECA, el planteamiento de Pannick ante la Suprema Corte coincide con los argumentos originales presentados ante la High Court inglesa y galesa: los derechos adquiridos en virtud de estos tratados recibieron sanción parlamentaria y son, por ende, reconocidos por estatuto (statutory rights).

Sobre este último punto, la Corte también escuchó, porque es su obligación, la postura de un grupo de ciudadanos de otros países de la UE, residentes en el RU. El abogado de este grupo, Manjit Gill QC, subrayó que la salida del RU de la UE tendría un impacto sustancial y tangible en los derechos de ciudadanos de la UE que viven en el RU: como ciudadanos de la UE en la actualidad tienen derecho a vivir, trabajar y acceder a diversos servicios de seguridad social y salud. Si el RU abandona la UE, estas personas -incluyendo niños nacidos en el RU- perderían dichos derechos y podrían enfrentar la deportación sumaria.

Historia de la prerrogativa ejecutiva y sus límites históricos

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Edward Coke (Wikipedia)

La abogada Helen Mountfield QC, en representación de un grupo de ciudadanos particulares del RU (que no participaron en el primer juicio en la High Court of England and Wales), rechazó los argumentos de James Eadie mediante un repaso de la historia constitucional inglesa y británica desde el siglo XVII.[5] Su argumento se centró en demostrar que el uso de la prerrogativa ejecutivo para invocar el artículo 50 del Tratado de Lisboa subvertía la tradición jurídica, las convenciones y la práctica del gobierno del RU. Sostuvo que:

  1. La convención constitucional vigente desde el Bill of Rights (1689) establece que el ejecutivo no puede usar la prerrogativa real para reformar la ley.[6] De hecho, los dos primeros artículos de este Bill estipulan que: “el pretendido poder de suspender las leyes o la ejecución de las leyes por autoridad regia, sin el consentimiento de Parlamento es ilegal; […] el pretendido poder de dispensar las leyes o la ejecución de las leyes por autoridad regia, como se ha adoptado y ejecutado últimamente es ilegal.” (the pretended Power of Suspending of Laws or the Execution of Laws by Regall Authority without Consent of Parlyament is illegall; […] That the pretended Power of Dispensing with Laws or the Execution of Laws by Regall Authoritie as it hath beene assumed and exercised of late is illegall].
  2. El uso de la prerrogativa en el ámbito de relaciones exteriores no es ilimitado (untrammelled), como sostiene Eadie. En el Case of Proclaimations (1610-1611)[7] se estableció la convención que la Corona no podría usar la prerrogativa real para derogar legislación, common law o los usos y costumbres del reino. En esta ocasión, el Chief Justice Edward Coke, aludió a un caso paradigmático del mal uso de la prerrogativa: el intento de Enrique IV de anular un acuerdo que permitía a comerciantes extranjeros vender sus mercancías en Londres. Hay varios hechos que respaldan esta convención, pero el más pertinente -según Mountfield- es que desde ese momento la Corona aceptó que no podía usar la prerrogativa real para abrogar cláusulas de tratados internacionales o para negociar tratados internacionales cuyas previsiones contradirían la legislación existente. Señaló el intento fallido de la Corona de anular un acuerdo para permitir a los franceses pescar en Newfoundland en 1763; y, el hecho de que Jorge III buscara una Act of Parliament para autorizar la negociación del tratado de paz con el gobierno de Estados Unidos en 1783.

 

La prerrogativa ejecutiva vs. las autonomías

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Claim of Right (Foto)

La cuestión de las autonomías para Gales y Escocia fue expuesta con más detalle por el abogado del gobierno escocés, el Lord Advocate, James Wolffe QC, quien argumentó lo siguiente:

  1. Desde que se restableció la autonomía política del Parlamento escocés en 1998, se ha promulgado un número importante de leyes que reglamentan la adopción de legislación UE. En el Claim of Right (1689), el Parlamento escocés estableció que la Corona no tendría poder absoluto para invalidar, anular ni inhabilitar las leyes (ane absolute power to cass, annull, and dissable laws). El artículo XVIII de la Act of Union (1707) estipula que la única instancia facultada para reformar la ley en Escocia es el Parlamento del Reino Unido.
  2. Una de las competencias de la autonomía escocesa de acuerdo con la Scotland Act de 1998, es regular la implementación de la legislación europea. Si el Reino Unido sale de la UE, desaparece dicha facultad. La Convención Sewel que rige las relaciones entre el Parlamento del RU y los parlamentos de Escocia, Gales e Irlanda del Norte, indica que el gobierno del RU buscará el acuerdo de los parlamentos en asuntos relacionados con las competencias autonómicas.[8] Esta convención fue reconocida en el artículo 28 de la Scotland Act de 2016, de modo que el gobierno inglés está obligado, tanto por convención como por estatuto, a contar con el consentimiento del gobierno escocés en este asunto antes de invocar el artículo 50 del Tratado de Lisboa.[9]

Por su parte, el abogado del gobierno de Gales, Richard Gordon QC reiteró el segundo argumento de Wolffe sobre el asunto de las autonomías.

Las autonomías y la cuestión del federalismo

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El Good Friday Agreement firmado (Foto)

Los abogados de los quejosos norirlandeses -Agnew y Otros, y MacCord y otros- retomaron la cuestión de la convención Sewell, pero introdujeron elementos nuevos y exclusivos a Irlanda del Norte. David Scoffield, en nombre de Agnew y Otros, cuestionó la idea de que la dirección de los asuntos exteriores es competencia exclusiva del ejecutivo.

  1. Señaló que el Good Friday Agreement (1998)[10] la Northern Ireland Act (1998)[11] otorgan competencias en la materia al gobierno de Irlanda del Norte al establecer instituciones de cogobierno entre el gobierno autónomo de Irlanda del Norte y la República Irlanda con jurisdicción sobre toda la isla irlandesa.
  2. Alegó que la salida del RU de la UE alterará de manera fundamental las relaciones bilaterales entre la República de Irlanda e Irlanda del Norte e impactará en el funcionamiento de las instituciones. El diseño de las mismas partió del supuesto que el Reino Unido e Irlanda formaban parte de la RU y acataban su legislación por igual.

Ronan Lavary, en representación de McCord, fue aún más lejos al argumentar que el Good Friday Agreement y la Northern Ireland Act no son leyes ordinarias sino constitucionales que, además de conferir competencias autónomas a la Asamblea de Irlanda del Norte, transfieren soberanía del Parlamento del RU a la población de Irlanda del Norte. Por tanto, para invocar el artículo 50 del Tratado de Lisboa, el gobierno del RU debe consultar tanto al Parlamento del RU como la Asamblea de Irlanda del Norte, o bien a su población.

Lavary sostiene que el Good Friday Agreement:

  1. Reconoce la soberanía del pueblo de “la isla de Irlanda” mediante el artículo 1 (iii), el cual estipula que los gobiernos de la República de Irlanda y el Reino Unido “reconocen que corresponde solo al pueblo de la isla de Irlanda, mediante acuerdo entre las dos partes respectivamente y sin impedimento externo, ejercer su derecho a la autodeterminación con base en el consentimiento libre y concurrente de Norte y Sur” (recognise that it is for the people of the island of Ireland alone, by agreement between the two parts respectively and without external impediment, to excercise their right to self determination on the basis of consent freely and concurrently given, North and South).[12]
  2. Acepta que el gobierno inglés no debe de hacer cambios al gobierno de Irlanda del Norte sin consultar primero al pueblo norirlandés. Evidentemente, la salida de la UE implicaría cambios importantes.
  3. Estipula que los ciudadanos de Irlanda del Norte tienen “el derecho de identificarse y ser aceptados como ciudadanos británicos e irlandeses.” (the right to identify as and to be accepted as Irish or British) Al abandonar la UE, los norirlandeses perderían la paridad de derechos con sus homólogos irlandeses, a menos que soliciten un pasaporte irlandés. Los irlandeses gozarían de todos los derechos de la UE mientras que los norirlandeses solamente los del RU. Dado que la paridad de derechos entre norirlandeses e irlandeses de la república está reconocida en el Good Friday Agreement, las consecuencias de la salida de la UE entrarían en contradicción con el este acuerdo.

Lavary también argumentó que la devolución de autonomías a Escocia, Gales e Irlanda del Norte ha trasformado al Reino Unido en un estado federal. Por ende, afirmó que la soberanía parlamentaria ya no impera cómo antes de 1998; es decir, no puede hacer y deshacer legislación sobre cualquier asunto.[13] Aquí, Lavary cita a Vernon Bogdanor y Mark Elliot (dos juristas del constitucionalismo del RU muy respetados)[14] para demostrar que el Parlamento del Reino Unido funciona, en el contexto de la devolución de autonomías, como un órgano federal cuya “autoridad legislativa debe ejercerse dentro de una rica orden normativa constitucional, y a la luz de las influencias restrictivas de un constitucionalismo de ley común multifacético” (Parliament’s legislative authority falls to be exercised against the backdrop of a normatively rich constitutional order and in the light of the restraining influences of multi-layered and common law constitutionalism).[15]

Según Lavary, la invocación del artículo 50 (1) del Tratado de Lisboa, que establece que la salida de un país miembro debe ser acordado “de conformidad con sus normas constitucionales”, y el proceso de la salida del RU de la UE debe negociarse en un contexto constitucional federal que incluya a la autonomía de Irlanda del Norte (y a las demás del RU). Señaló que la mayoría de la población de Irlanda del Norte votó a favor de quedarse en la UE, y que el orden constitucional actual no permite que el voto mayoritario del conjunto completo del RU se imponga sobre la voz soberana de Irlanda del Norte. Es decir, antes de invocar artículo 50 del Tratado de Lisboa y de pedir el consentimiento del Parlamento del RU, la administración de May debe de consultar al pueblo de Irlanda del Norte directamente.

La Constitución del Reino Unido y la salida de la Unión Europea

Al leer las transcripciones de las audiencias y estudiar los argumentos legales orales, es difícil imaginar que la Suprema Corte pueda conceder la razón al gobierno de May. Si los jueces aceptaran la idea de que la salida del RU es una cuestión exclusiva de política exterior y que los derechos que serían abrogados no son de estatuto, se abriría la posibilidad de que el ejecutivo anulara una cantidad importante de legislación secundaria que regula la adopción de los reglamentos y tratados de la UE y, derogaría partes de muchas otras leyes expedidas desde 1972. Como bien dice Mountfield en su conclusión: tal acto tendría “ramificaciones constitucionales significativos con consecuencias prácticas potenciales de muy amplia índole. Significaría una reorganización sustancial de los límites entre el Parlamento y el ejecutivo” (the constitutional ramifications of the Appellant’s argument are significant and the potential practical consequences are far-reaching. It would involve a substantial redrawing of the boundaries between executive and Parliament). Esta situación es más clara aún al considerar las consecuencias constitucionales para Escocia, Gales y, sobre todo, para Irlanda del Norte en el caso de que el RU salga de la UE por medio de la prerrogativa ejecutiva.

La sentencia de la Suprema Corte se dictará a finales de enero. Sin importar su sentido, los temas presentados en la Corte no desaparecerán. Las posturas a favor y en contra del uso de la prerrogativa ejecutiva para iniciar la salida del RU de la UE tocan asuntos de importancia fundamental para la orden constitucional: los límites de la prerrogativa ejecutiva; los de la soberanía parlamentaria; y, en última instancia, el sentido de las reformas constitucionales de 1998 que crearon una nación con tres gobiernos autónomos, además de un Parlamento nacional, pero no una autoridad autónoma para representar a la población inglesa –que constituye 83% del total del RU- cuyo voto en el reférendum fue, evidentemente, decisivo.[16] El Parlamento en Londres siempre se ha rechazado la existencia de un gobierno inglés fuera de su seno. No obstante, el desenlace de la salida del RU de la UE, y todas las cuestiones en torno a las autonomías, pueden obligar al Parlamento volver a legislar sobre esta cuestión constitucional.

Lecturas recomendadas:

Craig, Robert. “Casting Aside Clanking Medieval Chains: Prerogative, Statute and Article 50 after the EU Referendum”. The Modern Law Review 79, núm. 6 (el 1 de noviembre de 2016): 1041–63. doi:10.1111/1468-2230.12229.

Douglas-Scott, Sionaidh. “Brexit, Article 50 and the Contested British Constitution”. The Modern Law Review 79, núm. 6 (el 1 de noviembre de 2016): 1019–40. doi:10.1111/1468-2230.12228.

———. “Miller: Why the Government Should Still Lose in the Supreme Court (Even with New Arguments)”. UK Constitutional Law Association, el 15 de noviembre de 2016. https://ukconstitutionallaw.org/2016/11/15/sionaidh-douglas-scott-miller-why-the-government-should-still-lose-in-the-supreme-court-even-with-new-arguments/.

“Brexit and the New Devolution Crisis: What Are the Issues?” The Guardian, el 9 de diciembre de 2016, sec. Politics. https://www.theguardian.com/politics/2016/dec/09/brexit-and-the-new-devolution-crisis-what-are-the-issues.

Endicott, Timothy. “ ‘This Ancient, Secretive Royal Prerogative’”. UK Constitutional Law Association, el 11 de noviembre de 2016. https://ukconstitutionallaw.org/2016/11/11/timothy-endicott-this-ancient-secretive-royal-prerogative/.

Finnis, John. Terminating Treaty-based UK Rights. Londres: Judicial Power Project; Policy Exchange, 2016. http://judicialpowerproject.org.uk/john-finnis-terminating-treaty-based-uk-rights/.

Harvey, Colin. “Colin Harvey: Northern Ireland’s Transition and the Constitution of the UK”. UK Constitutional Law Association, el 12 de diciembre de 2016. https://ukconstitutionallaw.org/2016/12/12/colin-harvey-northern-irelands-transition-and-the-constitution-of-the-uk/.

Howarth, David. “On Parliamentary Silence”. UK Constitutional Law Association, el 13 de diciembre de 2016. https://ukconstitutionallaw.org/2016/12/13/david-howarth-on-parliamentary-silence/.

Jones, Rachel. “Rachel Jones: The Importance of Silences in the ‘Brexit’ Appeals”. UK Constitutional Law Association, el 7 de diciembre de 2016. https://ukconstitutionallaw.org/2016/12/07/rachel-jones-the-importance-of-silences-in-the-brexit-appeals/.

Jowell, Sir Jeffrey, y Naina Patel. “Miller Is Right”. UK Constitutional Law Association, el 15 de noviembre de 2016. https://ukconstitutionallaw.org/2016/11/15/sir-jeffrey-jowell-qc-and-naina-patel-miller-is-right/.

Phillipson, Gavin. “A Dive into Deep Constitutional Waters: Article 50, the Prerogative and Parliament”. The Modern Law Review 79, núm. 6 (el 1 de noviembre de 2016): 1064–89. doi:10.1111/1468-2230.12230.

Poole, Thomas. “Losing our Religion? Public Law and Brexit”. UK Constitutional Law Association, el 2 de diciembre de 2016. https://ukconstitutionallaw.org/2016/12/02/thomas-poole-losing-our-religion-public-law-and-brexit/.

Trench, Alan. “Brexit, Article 50 and devolved legislative consent”. DEVOLUTION MATTERS, el 23 de noviembre de 2016. https://devolutionmatters.wordpress.com/2016/11/23/brexit-article-50-and-devolved-legislative-consent/.

Unit, The Constitution. “Brexit in the Supreme Court, and after: your questions answered”. The Constitution Unit Blog, el 5 de diciembre de 2016. https://constitution-unit.com/2016/12/05/brexit-in-the-supreme-court-and-after-your-questions-answered/.

Wilmot Smith, Frederick. “Who speaks for the state?” London Review of Books. Consultado el 12 de diciembre de 2016. http://www.lrb.co.uk/v38/n23/frederick-wilmot-smith/who-speaks-for-the-state.

Notas:

[1] La High Court of Justice of England and Wales está conformada por los tribunales de lo civil con jurisdicción en Inglaterra y Gales. Irlanda del Norte tiene su propia High Court of Justice. Es de resaltar que, en Escocia, los tribunales de lo civil integran la Court of Session, mientras que los tribunales de lo criminal forman la High Court of Judiciary. ¡No hay que confundirse!

[2] Todas las representaciones (submissions) escritas, las transcripciones y videos de las audiencias se pueden consultar en https://www.supremecourt.uk/news/article-50-brexit-appeal.html [14 de diciembre de 2016]. La de la administración de May se encuentra aquí: https://www.gov.uk/government/publications/supreme-court-printed-case-of-the-secretary-of-state-for-exiting-the-european-union [14 de diciembre de 2016].

[3] QC es la abreviatura de Queen’s Counsel. Durante el reino de un rey, se llama King’s Counsel o KC. En la actualidad sirve como un título de distinción otorgado por el gobierno para reconocer a los barristers (abogados que presentan litigio en las cortes) más distinguidos de su profesión.

[4] Este último argumento origina del análisis de John Finnis véase, John Finnis, Terminating Treaty-Based UK Rights, Londres, Judicial Power Project: Policy Exchange, 2016, http://judicialpowerproject.org.uk/john-finnis-terminating-treaty-based-uk-rights/ [13 de diciembre de 2016]. Otros argumentos a favor del uso de la prerrogativa del ejecutivo para invocar artículo 50 del Tratado de Lisboa, se pueden leer en Gavin Phillipson, “A Dive into Deep Constitutional Waters: Article 50, the Prerogative and Parliament,” The Modern Law Review 79, no. 6 (November 1, 2016): 1064–89, doi:10.1111/1468-2230.12230;  Robert Craig, “Casting Aside Clanking Medieval Chains: Prerogative, Statute and Article 50 after the UE Referendum,” The Modern Law Review 79, no. 6 (November 1, 2016): 1041–63, doi:10.1111/1468-2230.12229; y, Timothy Endicott, “ ‘This Ancient, Secretive Royal Prerogative’”. UK Constitutional Law Association, el 11 de noviembre de 2016. https://ukconstitutionallaw.org/2016/11/11/timothy-endicott-this-ancient-secretive-royal-prerogative/.

[5] ¡Desde luego, se trata de la parte del juicio que más me atraía!

[6] La declaración de derechos de 1689 está disponible en español aquí: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2698/20.pdf

[7] El Case of Proclaimations es uno de los documentos fundacionales del orden constitucional inglés, pues se considera que puso fin a la arbitrariedad en el gobierno y estableció la separación de poderes en la Constitución. La sentencia dictada por Edward Coke, Chief Justice, estableció que “el Rey no tiene más prerrogativa que la que la ley del país le permita.” (the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him.)

[8] “20. The UK Government will involve the devolved administrations as fully as posible in discussions about the formulation of the UK’s policy position on all UE and international issues which touch on devolved matters [.]” Written para 33. Para una discusión de las implicaciones del Sewel Convention para la salida de la UE véase, Alan Trench, “Brexit, Article 50 and Devolved Legislative Consent,” DEVOLUTION MATTERS, November 23, 2016, https://devolutionmatters.wordpress.com/2016/11/23/brexit-article-50-and-devolved-legislative-consent/. Una buena introducción a los temas se encuentra en Dan Roberts, “Brexit and the New Devolution Crisis: What Are the Issues?,” The Guardian, December 9, 2016, sec. Politics, https://www.theguardian.com/politics/2016/dec/09/brexit-and-the-new-devolution-crisis-what-are-the-issues.

[9] “El Parlamento del Reino Unido no legislará de manera normal en asuntos de competencias autónomas sin el consentimiento del Parlamento escocés” (the Parliament of the United Kingdom will not normally legislate with regard to devolved matters without the consent of the Scottish Parliament). Wolffe pide que los jueces declaren que la salida del RU de la UE debe ser considerado como un asunto normal que requiere el consentimiento del Parlamento o no. Thursday

[10] Un acuerdo firmado entre el gobierno del Reino Unido y la República de Irlanda sobre la creación de un gobierno autónomo en Irlanda del Norte. También se conoce por el Belfast Agreement. Consulte el acuerdo completo: https://www.gov.uk/government/publications/the-belfast-agreement [14 de diciembre de 2016]

[11] La acta que estableció el gobierno autónomo en Irlanda del Norte y especificó las autonomías que goza actualmente, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/47/contents [14 de diciembre de 1998].

[12] Hay que señalar que esta cláusula indica que esta autodeterminación es para unir o no la isla. El texto completo dice: “recognise that it is for the people of the island of Ireland alone, by agreement between the two parts respectively and without external impediment, to excercise their right to self-determination on the basis of consent freely and concurrently given, North and South, to bring about an united Ireland, if that is their wish, accepting that this right must be achieved and exercised with and subject to the agreement and consent of a majority of the people of Northern Ireland.” Lavary afirma que la retira del RU de la UE cambiaría de tal manera a la relación bilateral entre el RU y la República de Irlanda que pone en duda la posibilidad de una unión futura entre Irlanda e Irlanda del Norte. De esta forma, salir de la UE contradice el sentir este artículo.

[13] La definición clásica de la soberanía parlamentaria moderna es de A. V. Dicey: “El Parlamento puede legislar acerca de cualquier tema que, a juicio del Parlamento, es tema que requiere legislar. No hay poder que, de acuerdo a la Constitución inglesa, pueda entrar en conflicto con la soberanía legislativa del Parlamento. […] Esta doctrina de la soberanía legislativa es la piedra angular del orden constitucional.” (Parliament can legally legislate on any topic whatever which, in the judgement of Parliament, is a fit subject for legislation. There is no power which, under the English constitution, can come into rivalry with the legislative sovereignty of Parliament. […] This doctrine of the legislative supremacy of Parliament is the very keystone of the law of the constitution.) A. V. Dicey, Introduction to the Study of Law of the Constitution (Indianapolis: Liberty Fund, 1ª ed, 1888, 8ª ed., 1915 reeditado en 1982), 24-25.

[14] Mark Elliott, “The Principle of Parliamentary Sovereignty in Legal, Constitutional, and Political Perspective’,” en Oliver Jowell y Colm O’Cinneide (eds), The Changing Constitution (Oxford: OUP, 2015), 42-43; Vernon Bogdanor, The New British Constitution, cap. 4, “Devolution”, (Londres: Hart Publishing 2009), 89-119.

[15] Elliot, “The Principle”, 42-43.

[16] De acuerdo con el censo de 2011, la población total del Reino Unido era de 63,182,000 habitantes. De los cuales, 53, 012, 456 (83%) viven en Inglaterra, 5, 295, 000 (8.4%) en Escocia, 3, 063, 456 (4.8%) en Gales, y 1, 810, 863 (2.8%) en Irlanda del Norte, https://en.wikipedia.org/wiki/Demography_of_the_United_Kingdom [16 de diciembre de 2016].

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Las falacias del discurso en torno al derecho al “trabajo sexual voluntario y autónomo”

El proyecto de constitución para la Ciudad de México inicia con una carta de derechos amplios y diversos: hay derechos sociales, culturales, familiares y económicos; así como derechos para grupos marginalizados o minoritarios. En el primer artículo de esta carta se establece que: “La dignidad humana es inviolable. Todas las personas nacen libres e iguales en derechos. Su protección es el fundamento de esta Constitución y toda actividad pública o privada debe estar guiada por el respeto y garantía de los derechos humanos” (art. 8). En el siguiente artículo se afirma que “las personas gozan de los derechos humanos y garantías contenidos en esta Constitución, en la de los Estados Unidos Mexicanos, en los instrumentos internacionales de los que el Estado mexicano sea parte y en las leyes nacionales y locales” (art. 9 A1). Destaca que los derechos humanos son inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, irrevocables y exigibles” (art. 9 B2).[1]

Son declaraciones laudables y consistentes con la intención explícita del proyecto de constitución para crear una sociedad incluyente, tolerante y justa. En el artículo 10, también se plantea que la Ciudad de México debe de ser un espacio de “libertades y derechos”. En particular, el proyecto propone que:

Toda persona tiene derecho a ser respetada en su integridad física y psicológica, así como a una vida libre de violencia (art. 10 B2)

En consecuencia, advierte que:

Se prohíben y sancionarán la trata de personas en todas sus formas, las ejecuciones, las desapariciones forzadas, los crímenes de odio, los feminicidios, la tortura, las penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, de acuerdo con las leyes de la materia. Se adoptarán medidas para erradicarlas (art. 10 B3)

Al hablar del trabajo establece asimismo que:

Toda persona que desempeñe una ocupación en la ciudad, temporal o permanente, asalariada o no, tendrá derecho a ejercer un trabajo digno que considere: […]

Un trato respetuoso por parte de quien recibe sus servicios, libre de discriminación, violencia física, psicológica, sexual o de cualquier otra índole (Art. 15, D. 2].

No obstante, estas proposiciones no se sostienen a lo largo de la carta. Al llegar al apartado F del artículo 15, es evidente que los autores del proyecto hacen excepciones para el ejercicio los derechos humanos “inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, irrevocables y exigibles”. De hecho, hay personas a las cuales se exhorta explícitamente a renunciar al “derecho a ser respetada en su integridad física y psicológica, así como a una vida libre de violencia”; no se les extiende la protección en contra de “la tortura, las penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes”. Se trata de las personas prostituidas.[2] Aquí se establece que “las autoridades de la ciudad, en el ámbito de sus competencias y de conformidad con lo previsto por la ley”:

Reconocen y protegen el trabajo sexual voluntario y autónomo como una actividad lícita (art. 15 F3.2)

La redacción sugiere que los autores del proyecto consideran que hay una diferencia clara entre “el trabajo sexual voluntario y autónomo” y la trata, que, imagino,  definen como “el trabajo sexual coercido”. El uso del término “trabajo sexual” sugiere que siguen el principio económico, según el cual la prostitución es un trabajo como cualquier otro, y, por tanto, la comercialización del sexo es equiparable a la de tamales en las esquinas, por ejemplo.[3] Es un argumento que plantea que la trata debe ser combatida, mientras que el trabajo sexual “voluntario”, protegido. De acuerdo con esta interpretación, las trabajadoras sufren de violencia y persecución porque el trabajo sexual es estigmatizado y marginalizado. Si se reduce el estigma y la marginalización a través de la protección del trabajo sexual, la violencia que sufren los trabajadores disminuirá, pues tendrán acceso a la protección de la ley.[4]

Hay tres problemas con esta interpretación. En primer lugar, las investigaciones apuntan que la violencia que experimentan las personas involucradas en la prostitución hace imposible diferenciar nítidamente entre la trata y “el trabajo sexual voluntario y autónomo”, es una distinción lingüística difícil de identificar en la realidad. Traficadas o “voluntarias”, las personas que venden sexo enfrentan riesgos aterradores a diario. En Estados Unidos, por ejemplo, donde la prostitución es generalmente ilegal, las mujeres prostituidas sufren una tasa promedio de mortalidad 18 veces más alta que las mujeres en cualquiera otra ocupación.[5] Un estudio canadiense de 1985 reportó una tasa de mortalidad entre las personas prostituidas 40 veces más alta que la de la población general.[6] Una investigación de 2001 de la Gran Bretaña indica que la mitad de las mujeres involucradas en la prostitución callejera, y una cuarta parte de las que se ocupan en otros tipos de la prostitución, habían sufrido violencia física en los seis meses previos a la entrevista con las investigadoras.[7] En un estudio acerca de la prostitución legal e ilegal en México, Colombia, Canadá, Alemania, África de Sur, Tailandia, Turquía, Estados Unidos y Zambia, se reporta que 62% de las encuestadas habían sido violadas; y 72%, sufrido violencia física. 88% de las trabajadoras entrevistadas en Canadá, México y Colombia habían enfrentado violencia verbal. 68% de las mujeres entrevistadas exhibió síntomas de estrés post traumático.[8] De acuerdo con su análisis, los problemas de salud física y mental que enfrentan las personas prostituidas son muy similares a los de las víctimas de tortura.[9]

En comparación, las investigaciones sobre las trabajadoras sexuales en los Países Bajos, Nueva Zelanda y Alemania donde el trabajo sexual es legal, demuestran que las personas prostituidas siguen sufriendo altas tasas de violencia. En los Países Bajos, un estudio señala que 70% de las trabajadoras encuestadas sufrió algún tipo de violencia sexual.[10] Otra investigación hecha para el gobierno de Nueva Zelanda (donde la prostitución no está sancionada) reporta que 42% de las trabajadoras de la calle, y 38% de las trabajadoras en burdel dijeron que fueron obligadas a aceptar un cliente a pesar de que no lo querían atender. Es decir que fueron violadas.[11] 59% de las trabajadoras entrevistadas para un estudio en Alemania dijo que la legalización no las protege de la violencia.[12]

En México, el equipo de la investigadora Melissa Farley entrevistó a mujeres en varias situaciones de prostitución: a bailarinas eróticas, a trabajadoras de burdeles y a trabajadoras de la calle. Su investigación revela que no hay diferencia en los niveles de violencia verbal, sexual, tasas de personas con síntomas de estrés postraumático entre todos los diferentes tipos de trabajadoras entrevistadas.[13] No hay razón para pensar, por lo tanto, que el trabajo sexual implica menos riesgos en alguna de sus presentaciones, ni siquiera la voluntaria.

Esta situación se explica porque los compradores de sexo no distinguen entre la persona traficada y la voluntaria. De acuerdo con sus propios comentarios, les da exactamente igual.[14] Los compradores entrevistados por Kat Banyard en Londres, por ejemplo, coincidieron en que siempre querían “buen servicio” sin importar si la mujer era traficada o si era trabajadora voluntaria. En un estudio de clientes en Boston, EU, 41% admitieron que la(s) mujeres(s) con quienes habían tenido relaciones estaba en la prostitución de manera forzada.[15] Los senadores del PRD Fernando Mayans y Luis Sánchez Jiménez acaban de dar prueba de esto en días recientes con sus “bromas” acerca de ser usuarios de la trata.[16] Un estudio reciente concluye que los compradores de sexo “solían considerar a las mujeres prostituidas como intrínsecamente diferentes que otras mujeres y niegan su humanidad.” Muestran menos empatía hacia las mujeres que venden sexo que hacia quienes no lo hacen y, en general, suelen ser más agresivos con ellas.[17] Dicho de otro modo, la autonomía o la voluntad de la persona prostituida no determina el trato que recibe por parte de clientes. Más bien, es el acto preciso de comprar el acceso sexual a una mujer lo que lleva a los compradores a deshumanizarla.

En segundo lugar, la evidencia recogida en lugares donde se ha legalizado el trabajo sexual e introducido protecciones y prestaciones para los trabajadores demuestra que estas políticas no promueven la protección de los trabajadores sexuales, ni reducen el estigma ni la marginalización en la que operan. De acuerdo a la investigación de Kat Banyard, las trabajadoras sexuales en Nueva Zelanda no suelen denunciar la violencia ante la policía porque quieren mantener sus actividades en secreto. En los Países Bajos las trabajadoras tienen derechos laborales, incluso de pensión, pero no se registran ante las instituciones correspondientes. Prefieren el anonimato para que no se les asocie con la industria. En Alemania, las trabajadoras se rehúsan a crear un sindicato y a registrarse ante las autoridades. Prefieren trabajar en la clandestinidad, pues consideran que las zonas aisladas y las condiciones de trabajo en los burdeles las exponen a más riesgos.[18]

El trabajo sexual protegido tampoco facilita la supresión de la trata de personas. Un reporte hecho para el parlamento en los Países Bajos en 2007 concluyó que la legalización no había disminuido el control de la prostitución que ejercen los proxenetas.[19] De hecho, la policía de los Países Bajos estima que entre 50 y 90 por ciento de las trabajadoras sexuales no son “voluntarias.”[20]

De hecho, la evidencia sugiere que la promoción de un comercio sexual legal impulsa la demanda y, por ende, la expansión también del mercado ilegal. En Alemania, por ejemplo, el comercio sexual legal ha llevado a la fundación de “megaburdeles” con ofertas similares a las que lanzan bares y cantinas. Cuando se abrió el “Pussy Club” en Stuttgart en 2009 por ejemplo, ofrecía: “relaciones sexuales con todas las mujeres que quieras” por 70 euros durante el día y 100 euros por la noche.[21] Las trabajadoras suelen ser contratistas independientes (“autónomos”) que rentan espacio (y vivienda) dentro del burdel.[22] Se estima que 75 a 85% de las trabajadoras en estos lugares son de origen extranjero.[23] Tal vez algunas están allí por voluntad propia; no obstante, está bien documentado el tráfico de mujeres de los países de Europa del Este hacia Alemania. La policía en Sporer, Alemania, calculan que 90% de las trabajadoras sexuales de esta ciudad provienen de Romania, Bulgaria y Hungría.[24]

Investigadores en los Países Bajos concluyeron que la expansión de la prostitución legal entorpece cualquier esfuerzo para combatir la trata, pues mantiene a los burdeles legales “fuera del alcance del sistema de justicia”, a pesar de que es sabido que se alimentan de la trata.[25] En 2013, un estudio de la trata de personas en 150 países concluyó que los países con prostitución legal experimentaron “una expansión del mercado de la prostitución y, por lo tanto, un incremento en el tráfico de personas.”[26]

En tercer lugar, y en relación directa al artículo 15F 3.2, los conceptos “voluntario y autónomo” son muy problemáticos. Dadas las condiciones en las que se encuentran las personas que venden sexo ¿de verdad creerán los redactores del proyecto que es posible identificar con precisión cuándo las personas toman sus decisiones voluntaria y autónomamente y cuándo no? El estudio de Farley et al sobre la prostitución en nueve países ((incluyendo a México) señala que 59% de las mujeres entrevistadas sufrió violencia física durante su infancia; 63% fue violada o abusada en esa etapa de su vida.[27]

¿En qué sentido se puede interpretar el artículo al hablar de una chica que empieza a ser prostituida a los trece años?, ¿puede tomar la decisión de seguir “voluntaria y autónomamente” cuando se convierte en adulta, o más bien, ya no tiene opciones? No son preguntas retóricas: la investigación ya citada de Farley et al de nueve países muestra que 47% de las personas entrevistadas se involucró en la prostitución antes de los 18 años.[28]

¿Cómo se puede interpretar el artículo 15F 3.2 al hablar de las mujeres que dicen que venden sexo “voluntariamente” para “ayudar” o “complacer” a su pareja? De nuevo, no es una pregunta imaginaria: Estudios en EU y los Países Bajos revelan que un gran número de trabajadoras sexuales venden sexo a petición de sus novios. Los investigadores señalan que la relación entre la mujer prostituida y el “novio-proxeneta” es una manera de violencia doméstica: los “novios” usan de la violencia física, verbal y emocional para manipular a las mujeres.[29]

Hay que señalar, finalmente, que las personas prostituidas suelen pertenecen a los grupos étnicos y sociales más marginalizados.[30] Son las personas más vulnerables de nuestra sociedad: la vasta mayoría son mujeres; pero también hay mujeres transgéneras y, hombres homosexuales.[31] Es de notar, que las mujeres y las mujeres transgéneras sufren tasas similares de violencia.[32] Dadas estas circunstancias, no nos debe sorprender que 89% de las mujeres entrevistadas por Farley et al en nueve países quería dejar la prostitución, pero para ello requieren ayuda para encontrar una vivienda y una fuente de sustento alterno, entre muchas otras necesidades básicas.[33] Como bien dice Lydia Cacho, la realidad de la prostitución es que:

[L]a trata sexual fomenta, recrea y fortalece una cultura de normalización de la esclavitud como respuesta aceptable a la pobreza y la falta de acceso a la educación de millones de mujeres, niñas y niños. El poder de la industria internacional del sexo se basa en la mercantilización del cuerpo humano como un bien para ser explotado, comprado y vendido sin consenso de su propietaria.[34]

En conclusión, el artículo 15 F3.2 de la carta de derechos del proyecto de constitución legitima la explotación sexual como una actividad protegida por la ley y niega derechos a las personas explotadas. Al subscribir este artículo, los redactores avalan la idea de que el sexo es un servicio, y quien lo vende no es una persona con derechos, sino un producto comercializable. Este planteamiento no es progresista, igualitario ni incluyente. Al contrario, es retrógrado, injusto y excluyente. Finalmente, al definir la explotación sexual como “trabajo” se exime a los clientes de la responsabilidad criminal de sus actos. Valida la violencia, el abuso y la tortura y convierte al Estado en cómplice de la explotación de las personas más vulnerables de la sociedad.

La CATWLAC (Coalición contra la Trata de Mujeres y Niñas) elaboró una contrapropuesta para la redacción del artículo 15 que merece consideración seria y discusión por parte de los diputados y diputadas de la Asamblea Constituyente.[35] Por mi parte, me gustaría sugerir que los asambleístas contemplaran otra forma de proteger a las personas prostituidas y garantizar el ejercicio pleno de sus derechos humanos: incluir la prohibición explícita del acto de comprar una persona para tener relaciones sexuales de cualquier tipo. De esta manera, la ciudad de México podría implementar las políticas anti-explotadoras que han sido tan exitosas para combatir la trata y reducir la violencia contra las personas prostituidas en Suecia e Islandia (conocido como modelo nórdico). Este modelo legaliza el acto de vender sexo, pero criminaliza el acto de comprar. De esta manera, se protege a las personas prostituidas frente a la ley. Asimismo, promueve la extensión de servicios de apoyo a las personas prostituidas con el fin de auxiliar a las que deseen abandonar la prostitución. Es un modelo que respeta los derechos de las personas involucradas en la prostitución y no propone ninguna acción coercitiva ni obligatoria sobre ellas.[36] Asimismo, plantea el combate a la trata y la explotación como un tema de educación social para los hombres compradores de sexo. Parte del supuesto de que las personas nunca están en venta, que no deben considerarse como “productos a consumir”, incluso si han escogido la prostitución. Todas las mujeres y las mujeres transgéneras son personas con derechos humanos que se deben de respetar y, como bien dice el artículo 19 del proyecto de constitución, estos derechos son “inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, irrevocables y exigibles” en todo momento.

[1] Proyecto de constitución para la ciudad de México, disponible en línea http://gaceta.diputados.gob.mx/ACCM/DOC/ProyectoConst15sep.pdf [14 de octubre de 2016].

[2] En este ensayo parto de la idea de que la prostitución en cualquiera de sus modalidades conlleva inherentemente la violencia y explotación. Como argumentaré, es imposible diferenciar entre “trabajo sexual voluntario” y la trata de personas. Por esta razón, hablo de personas prostituidas, de personas que venden sexo y trabajadores sexuales sin distinciones.

[3] Ana de Miguel analiza este planteamiento en Neoliberalismo sexual. El mito de la libre elección, Madrid, Catedra, 2015.

[4] Como queda demostrado en las declaraciones de la secretaria de Gobierno, Patricia Mercado en el Foro “CDMX, paridad en la Constitución del siglo XXI”, http://www.cimacnoticias.com.mx/node/73782 [28 de octubre de 2016]. Los y las proponentes del trabajo sexual como derecho económico suelen caracterizar los argumentos que voy a plantear como exageraciones. Niegan que la trata de personas y de mujeres indígenas y marginalizadas sea un problema grande en México. Sostienen que la oposición a la idea de trabajo sexual deriva de una objeción moral o puritana a que las mujeres ejercen libremente su sexualidad. Asimismo, acusan a las abolicionistas de buscar políticas públicas que criminalizarían y encarcelarían a las trabajadoras sexuales. En México esta posición es defendida por la antropóloga Marta Lamas. Véase, “Prostitución ¿trata o trabajo?, Nexos, 1 de septiembre de 2014, http://www.nexos.com.mx/?p=22354 [24 de octubre de 2016] y “Feminismo y prostitución: la persistencia de una larga disputa,” Debate Feminista, vol. 51, junio de 2016, pp. 18–35, http://dx.doi.org/10.1016/j.df.2016.04.001 [26 de octubre de 2016]. Espero que quede claro en este ensayo que 1) la evidencia que presento proviene de investigación académica seria y rigurosa con base en trabajo de campo; 2) la objeción moral que planteo es un rechazo a la idea de que una persona puede ser un producto “consumible” y una condenación a la violencia psicológica, física y sexual que los clientes ejercen sobre las personas prostituidas; 3) Quiero ver políticas públicas que persigan criminalmente a los hombres que practican violencia en su contra.

Sostengo que el origen de la violencia que enfrentan las personas en la prostitución no se puede combatir mediante la “normalización” de la venta de sexo como profesión, pues la comercialización del sexo está basada en la idea patriarcal de que las mujeres deben “servicio sexual” a los hombres (sea en una relación facilitada por la compra directa; en una relación marital; o a cambio de atención recibida durante una cita). Esta idea reduce a las mujeres a objetos ante los ojos de los hombres compradores, lo que les lleva a deshumanizarlas y agredirlas. De modo que el problema con la prostitución no es la sexualidad de las mujeres ni la manera en la que la practican. El problema radica en las actitudes patriarcales y la violencia masculina que estas actitudes fomentan y excusan. Es más que claro que no se puede combatir estas ideas dañinas con políticas que las promueve y las protegen.

[5] J. J. Potterat, “Mortality in a Long-Term Open Cohert of Prostitute Women,” American Journal of Epidemiology, vol. 159, núm. 8, 2004, pp. 783-784.

[6] M. Farley, “Bad for the Body, Bad for the Heart”: Prostitution Harms Women Even if Legalized or Decriminalized, Violence Against Women, vol. 10, núm. 10, p. 1097.

[7] S. Church, M. Henderson, M. Barnard et al., “Violence by Clients Towards Female Prostitutes in Different Work Settings: A Questionnaire Survey,” British Medical Journal, vol. 332, marzo de 2001, doi: http://dx.doi.org/10.1136/bmj.322.7285.524

[8] M. Farley, A. Cotton, J. Lynn et al, “Prostitution and Trafficking in Nine Countries. An Update on Violence and Posttraumatic Stress Disorder,” Journal of Trauma Practice, vol. 2, núms. 3-4, 2003, p. 44.

[9] Ibid., p. 56.

[10] I. Vanwesenbeeck, Prostitutes’ Well-Being and Risk, Amsterdam, VU University Press, 1994, citado en Farley, op. cit., p. 1095.

[11] Kat Banyard, Pimp State. Sex, Money and the Future of Equality, Londres, Faber & Faber, 2016, Kindle Edition, posición 2249.

[12] Farley, op. cit., p. 1095.

[13] Farley, Cotton y Lynn et al., op. cit., p. 49.

[14] En Punternet.com los clientes de la prostitución dejan sus comentarios sobre su experiencia. Hay una recopilación del contenido en el siguiente texto:  Myth: Punters Care About the Women They Buy, https://nordicmodelnow.org/myths-about-prostitution/myth-punters-care-about-the-women-they-buy/ [26 de octubre de 2016].

[15] Banyard, op. cit., posiciones 301-354.

[16] “Senadores dicen ser usuarios de trata, revela video,” La Jornada en Línea, 28 de octubre de 2016, http://www.jornada.unam.mx/ultimas/2016/10/28/senadores-dicen-ser-usuarios-de-trata-revela-video [29 de octubre de 2016].

[17] M. Farley, G. M. Golding, E. Schuckman Matthews, N. M. Malamuth y L. Jarett, “Comparing Sex Buyers With Men Who Do Not Buy Sex: New Data on Prostitution and Trafficking,” Journal of Interpersonal Violence, 2015, pp. 16-17, DOI: 10.1177/0886260515600874. Este estudio también señala que los clientes admiten que son conscientes de que la mayor parte de las mujeres que pagan para sexo son traficadas.

[18] Farley, op. cit., pp. 1093-1095. También, véase Banyard, op. cit., posición 2290.

[19] Prostitution in the Netherlands Since the Lifting of the Brothel Ban, A. L. Daalder, Research and Documentación Centre, 2007, p. 55.

[20] “18 Myths about Prostitution,” Briefing, European Women’s Lobby, 2014 citado por Banyard, op. cit., posición 2211.

[21] “How Legalising Prostitution Has Failed,” Der Spiegel, 30 de mayo de 2103, http://www.spiegel.de/international/germany/human-trafficking-persists-despite-legality-of-prostitution-in-germany-a-902533-2.html [23 de octubre de 2016].

[22] Banyard, op. cit., posición 765.

[23] Richard Poulin, 15 thèses sur le capitalisme et le système prostitutionnel mundial, http://www.cetri.be/15-theses-sur-le-capitalisme-et-le?lang=fr [21 de octubre de 2016].

[24] Banyard, op. cit., posición 2196.

[25] Ibid.

[26] S-Y Cho, A. Drexler y E. Neumayer, “Does Legalizes Prostitution Increase Human Trafficking?” World Development, vol. 41, p. 75, http://dx.doi.org/10.1016/j.worlddev.2012.05.023 [31 de octubre de 2016]. También véase, N. Jakobsson y A. Kotsadam, “The Law and Economics of International Sex Slavery: Prostitution Laws and Trafficking for Sexual Explotation,” European Journal of Law and Economics, vol. 35, núm. 1, 2013, pp. 87-107, doi:10.1007/s10657-011-9232-0 [23 de octubre de 2016].

[27] Ibid., p. 42.

[28] Farley, Cotton y Lynn et al., op. cit., p. 39.

[29] J. Raphael, J. Ashley Reichert y M. Powers, “Pimp control and Violence. Domestic Sex Trafficking of Chicago Women and Girls,” Women and Criminal Justice, vol. 20, núms. 1-2, 2010, p. 97; M. Verhoeven, “Relations Between Suspects and Victims of Sex Trafficking: Explotation of Prostitutes and Domestic Violence Parellels in Dutch Trafficking Cases,” European Journal on Criminal Policy and Research, vol. 21, núm. 1, 2015, pp. 50-59; Banyard, op. cit., posiciones 2176-2177.

[30] Véase las obras citas en las notas de pie núms. 17-19 en Catharine A. MacKinnon, “Trafficking, Prostitution and Inequality,” Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, vol. 46, 2011, pp. 277-278.

[31] Ibid., pp. 292-293.

[32] M. Farley y H. Barkan, “Prostitución, Violence and Post Traumatic Stress Disorder,” Women and Health, vol. 27. núm. 3, 1998, pp. 37-49. Véase este reportaje sobre la violencia contra la comunidad transgénera en la Ciudad de México y la sobrerrepresentación de las trabajadoras sexuales transgéneras entre las muertes: “La Ciudad de México, la entidad número uno en agresiones a personas trans”, Animal político, 4 de noviembre de 2016 http://www.animalpolitico.com/2016/11/trans-asesinatos-violencia-mexico/ [5 de noviembre de 2016].

[33] Ibid., pp. 48-49.

[34] Lydia Cacho, Esclavas del poder: Un viaje al corazón de la trata sexual de mujeres y niñas en el mundo, México, Penguin Random House, 2015.

[35] CATWLAC, “La prostitución no es un trabajo. Es un sistema de explotación y violencia patriarcal,” Change. Org, https://www.change.org/p/a-las-diputadas-y-diputados-de-la-asamblea-constitutuyente-de-la-ciudad-de-m%C3%A9xico-la-prostituci%C3%B3n-no-es-un-trabajo-es-un-sistema-de-explotaci%C3%B3n-patriarcal-y-violencia?recruiter=1909746&utm_source=share_petition&utm_medium=facebook&utm_campaign=fb_send_dialog [24 de octubre de 2016].

[36] Banyard, op. cit., 2492-2560.

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¿El imperio contraataca? Brexit, el Parlamento y los tribunales

as-theres-no-such-thing-as-the-bruffaloTodavía falta mucho para que la crisis constitucional británica provocada por el referéndum de junio sobre la Unión Europea se resuelva. En las últimas semanas, se han perfilado claramente dos bandos en la polémica en torno a la salida del Reino Unido (RU) de la Unión Europea (UE). Por un lado, la nueva primera ministra conservadora, Teresa May, ha insistido que el referéndum facultó a su gobierno para implementar la salida del Reino Unido de la Unión Europea mediante el uso de la prerrogativa ejecutiva; es decir, sin consultar al Parlamento. May ha reiterado que “Brexit significa Brexit” y ha prometido notificar a la UE la decisión británica de salir antes del fin de marzo de 2017. Hasta la semana pasada tampoco aceptaba el derecho del Parlamento de, al menos, discutir las propuestas de su gobierno para negociar la salida con las autoridades de la UE.

Por otro lado, los opositores al Brexit han empezado a moverse para exigir que May consulte al legislativo sobre el proceso. Hay dos posturas entre dicho grupo: la primera es la de los miembros de parlamento, disidentes de varios de los partidos políticos representados en Westminister, quienes convocaron un debate en la Cámara de los Comunes la semana pasada. El diputado laborista Keir Starmer, propuso que dicha Cámara sometiera el proyecto del gobierno encabezado por May a “un debate profundo y transparente” antes de iniciar el proceso de salida de la UE. Como resultado de esta presión, May tuvo que aceptar la iniciativa, aunque, y a su petición, se emendó la propuesta original para que el debate acordado “respet[e] el voto del pueblo británico” y no “min[e] la posición negociadora del gobierno ante la UE.”

La segunda postura entre los opositores al Brexit es la de los particulares y sus representantes legales. Una petición a favor de un segundo referéndum ha reunido más de cuatro millones de firmas en la página del Petitions Committee del Parlamento, lo que garantiza su discusión, pues el Parlamento está obligado debatir toda petición que supere las 100, 000 firmas. Asimismo, esta semana la High Court atendió dos impugnaciones a la decisión de May de usar la prerrogativa ejecutiva para iniciar la salida del RU de la UE. Independientemente de la decisión de los jueces sobre estas impugnaciones, la Suprema Corte británica ya atrajo el caso y lo discutirá en diciembre.

El argumento central de las impugnaciones es que la prerrogativa ejecutiva no puede usarse para propiciar la salida del RU de la UE, porque la ruptura con el orden legal europeo significará la abrogación de varios derechos fundamentales de los británicos, sobre todo, los relacionados con la ciudadanía. Según la convención constitucional vigente, solamente el Parlamento tiene la facultad de abrogar los derechos fundamentales; de modo que, si el gobierno saliera de la UE sin previo acuerdo del legislativo, sería un claro abuso de las facultades ejecutivas. El gobierno refuta la validez de esta queja y sostiene que la salida de la UE no se debe judicializar.

Es bastante probable que la High Court otorgue la razón a las impugnaciones; una decisión que tendría un impacto importante en el debate político, incluso si no tiene efecto legal en virtud de que la resolución definitiva corresponde a la Corte Suprema. De hecho, el gobierno ya anunció que podría aceptar el derecho del Parlamento a rechazar por completo cualquier acuerdo que realice con la UE encaminado a realizar la salida.

Finalmente, las audiencias en la High Court han abierto una nueva avenida legal para la crisis constitucional. El juez presidente, Lord Chief Justice, Lord Thomas, considera cuestionable el planteamiento de que el artículo 50 del Tratado de Lisboa (en el que se establece el mecanismo para la salida de una nación de la UE) no permite frenar ni revertir el proceso. Si la Corte decide que se debe tener certeza sobre lo que establece el artículo 50 antes de fallar, entonces su siguiente paso será remitir la pregunta a la Corte Suprema Europea para que falle sobre este punto en particular. Como bien dice Faisal Islam, corresponsal de Sky News, tal situación sería más que irónica:

En otras palabras, existe la posibilidad de que la resolución de la impugnación requiera un fallo de la Corte Suprema Europa sobre el significado del artículo 50 del Tratado de Lisboa. El imperio contraataca, pues la UE podría ser el instrumento para entorpecer los planes de May de un Brexit sencillo y rápido.

Lecturas complementarias sobre el artículo 50

A. Sari, ‘Biting the Bullet: Why the UK Is Free to Revoke Its Withdrawal Notification under Article 50 TEU’, U.K. Const. L. Blog (17th Oct 2016) (available at https://ukconstitutionallaw.org/)

Can an Article 50 notification be revoked? – Financial Times (blog)

Update 3 de noviembre de 2016

Hoy se publicó la sentencia de la High Court sobre las impugnaciones. (Véase aquí). Tal y como comenté arriba, los jueces son de la opinión de que el gobierno no puede usar la prerrogativa real para invocar el artículo 50 del Tratado de Lisboa e iniciar la salida del RU de la EU sin el consentimiento del Parlamento. Las impugnaciones pasan a la Supreme Court donde se oirán durante la primera semana de diciembre.

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Reseña de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, ed. Historia e historiografía constitucionales

Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín, ed. Historia e historiografía constitucionales: [entrevistas con Ernst-Wolfgang Böckenförde, Michel Troper, Maurice J. C. Vile, Maurizio Fioravanti]. Estructuras y procesos serie derecho. Madrid: Trotta, 2015.

[Publicado en Istor. Revista de Historia Internacional, año XVII, núm. 66, otoño de 2016, pp. 279-285]

¿Qué es la historia constitucional? ¿Es una rama más de la historia, como la historia económica o social? ¿Es un complemento del derecho constitucional? ¿Para qué sirve hacer la historia del constitucionalismo? He aquí las preguntas medulares del reciente texto editado por Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, Historia e historiografía constitucionales (Madrid, 2015), catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo y editor de la revista electrónica Historia Constitucional. La obra consiste en cuatro entrevistas con destacados practicantes europeos de la historia constitucional, Ernst-Wolfgang Böckenförde (Alemania, 1930),[1] Michel Troper (Francia, 1938),[2] Maurice J. C. Vile (Reino Unido, 1927),[3] Maurizio Fioravanti (Italia, 1952).[4] Abre con un ensayo introductorio de la pluma de Varela Suanzes-Carpegna en torno a la metodología de la historia constitucional y concluye con una revisión del estado de la historiografía española acerca de la historia constitucional realizada por Ignacio Fernández Sarasola, director de la Biblioteca de Historia Constitucional “Martínez Marina” de la Universidad de Oviedo. Las entrevistas fueron publicadas originalmente de manera individual en la revista electrónica Historia Constitucional entre 2004 y 2013.[5]

Las respuestas que ofrecen Varela Suanzes-Carpegna y sus entrevistados a las preguntas sobre la definición y utilidad de la historia constitucional dan cuenta de la importancia de esta disciplina tanto para la historia política e institucional como para el estudio del derecho constitucional y su evolución. Señalan, sobre todo, la naturaleza interdisciplinaria de la historia constitucional y, por ende, la necesidad de que sus practicantes no descuiden ni la metodología histórica ni el conocimiento jurídico. Es un advertimiento clave, pues –al menos en México- los historiadores no solemos ser adiestrados en el derecho, ni los juristas en la aplicación de la visión histórica a su tema de estudio. El resultado lleva muchas veces a un diálogo de sordos entre historiadores y juristas en el que el significado la historia constitucional se pierde entre el ruido del malentendido mutuo.

Desde el punto de vista del profesor Varela Suanzes-Carpegna, la historia constitucional se compone del análisis del corpus constitucional desde dos ángulos: el normativo-institucional y el doctrinal. Como resultado, las fuentes documentales para este estudio son diversas, y no pueden limitarse simplemente a los textos constitucionales promulgados ni aplicados. Entre las fuentes más importantes son: “los proyectos [constitucionales] que no llegaron a entrar en vigor” y “los reglamentos parlamentarios o leyes electorales, así como las convenciones constitucionales o reglas no escritas […] los diarios de sesiones de los Parlamentos […] los artículos publicados en la prensa, la jurisprudencia de los tribunales, y […] las publicaciones de carácter científico, recogidas en revistas […], en manuales, tratados y monografías.”[6] Para Maurizio Fioravanti, es por esta razón que la historia constitucional es “historia de la cultura constitucional y al mismo tiempo la historia de las prácticas, de las tutelas. Nunca es solo la historia de las ideas o solo historia de la legislación.”[7]

No obstante, los contribuidores de este libro opinan que los estudiosos de historia constitucional deben procurar leer estas fuentes de acuerdo a su contexto histórico y político y no caer en el error de asumir que las definiciones jurídicas de hoy son las mismas que las de ayer. Al respecto, Varela Suanzes-Carpegna nos advierte de los peligros del presentismo y el adanisno, y los malentendidos que pueden resultar al no considerar la evolución y desarrollo de los debates constitucionales. Por su parte, Ernst-Wolfgang Böckenförde considera que hay que tomar distancia del normativismo kelsiano, y la idea de que “se pued[e] hacer historia constitucional, que [es] interesante, pero que […] no [tiene] transcendencia para la dogmática jurídica”.[8] Concuerda Michel Troper, quien comenta que el derecho constitucional ya no se puede entender como un rompecabezas en el que “las constituciones fueron ensamblajes variados de elementos ‘estandar’: la soberanía nacional, la soberanía popular, la representación, la separación de poderes rígida o flexible.” Al contrario, “es el sistema constitucional que determina la naturaleza y el significado de los elementos que lo componen.”[9] Para este autor, cada elemento del derecho constitucional se ha definido (y sigue definiéndose) a la luz de los debates constitucionales que le dieron vida. Mauricio Fioravanti enfatiza igualmente que la historia constitución debe entenderse como “la historia de la formación de la ley fundamental en una concreta colectividad históricamente determinada.” Desde estas perspectivas, el significado de la historia constitucional para el derecho constitucional es contundente. Al decir, de Fioravanti, no es “la ‘introducción’ al estudio de Derecho constitucional y vigente, o […] la exposición de los ‘precedentes’, sino […] [es] parte integrante de la interpretación constitucional”.[10]

En términos de la utilidad de la historia constitucional para entender la trayectoria institucional y política de una nación, los colaboradores de este libro recomiendan mucha cautela. Al decir de Michel Troper, el estudiante de Historia constitucional debe estar consciente de que “la historia constitucional no informa sobre la realidad de los conflictos políticos del pasado más que el Derecho constitucional informa sobre el funcionamiento real del poder de hoy.” Lo que describe es otra realidad, “un modo de argumentación, que produce él también, efectos sociales y políticos.”[11] Varela Suanzes-Carpegna nos recuerda que debemos mantener en mente la diferencia entre la “Constitución formal” y la “Constitución real.”[12] En otras palabras, hay que tener presente que la letra de la ley no siempre es la misma de sus prácticas o convenciones. De esta forma, argumenta Varela Suanzes-Carpegna “el historiador del constitucionalismo debe tener en cuenta tanto […] las ‘reformas constitucionales’ [de la letra de la ley] y las ‘mutaciones constitucionales’ [cambios en las convenciones].”

Al hablar de la tradición estadounidense de los derechos y las libertades, Maurice J. C. Vile comparte un ejemplo muy útil para entender la importancia  entre la “Constitución formal” y la “Constitución real.”:

[C]uando se redactó la Constitución de los Estados Unidos, los padres fundadores protegieron la institución de esclavitud porque era una necesidad política. Hay evidencia que sugieren que uno de los desencadenantes accidentales de la revolución fue el temor que sentían los colonos que el derecho británico, extendido a las colonias, acabaría por abolir la esclavitud, particularmente tras la decisión de Lord Mansfield en el Somerset’s Case,[13] en 1772. ¡Los indios americanos no adquirieron la plena ciudadanía norteamericana hasta 1924![14]

Se puede añadir que la población afroamericana tampoco ha alcanzado la ciudadanía plena hoy día, incluso después del Civil Rights Act (1964) y el Voting Rights Act (1965). Desde las elecciones de 2000, juristas, sociólogos y politólogos estadounidense dan cuenta de cómo las leyes electorales de varios estados (muchos de ellos en el sur) excluyen exitosamente a porcentajes significativos de la comunidad afroamericana al exigir que todo votante presente una credencial oficial al momento de votar, o al prohibir el sufragio a los convictos.[15]

Desde luego, los colaboradores de este no están de acuerdo en todo. El desacuerdo más importante se relaciona con la definición misma de “constitución”; a todas luces la definición fundamental para la historia constitucional. Desde su introducción, Varela Suanzes-Carpegna plantea que se debe entender el constitucionalismo “como fenómeno histórico destinado a limitar el Estado al servicio de las libertades individuales.”[16] Para él, la constitución es un “concepto sustantivo y axiológica” vinculado con lo expresado en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789;[17] y, la historia constitucional, por ende, no debe ocuparse de “los ordenamientos preliberales ni tampoco de las antiliberales.”[18] En cambio, Fioravanti opina que “hay Historia constitucional allí donde exista construcción y articulación del principio de unidad política.”[19] Mientras que Troper señala que “si el análisis constitucional consiste en investigar cuáles son los tipos de relación que pueden existir entre los órganos que se reparten los poderes y cómo estos poderes pueden evolucionar, no veo motivos por los cuales descartar los sistemas antiliberales.[20]

¿Qué es entonces la constitución que estudia la historia constitucional? La definición de Varela Suanzes-Carpegna remite a los orígenes del pensamiento contractualista del siglo diecisiete y la disputa sobre la fuente de la legitimidad de los gobiernos del siglo subsecuente. Aquí se establecieron los elementos básicos del constitucionalismo liberal y democrático: las sociedades políticas se forman con el fin de proteger los derechos de sus integrantes. El gobierno es legítimo si protege estos derechos siempre y cuando también representa los intereses y/o opiniones de esta sociedad. La constitución es la carta-compromiso del estado para garantizar esta protección. Por otra parte, la definición de Troper y Fioravanti apela a una idea más antigua aun: que la constitución es la descripción del orden político en gobierno. De modo que no contiene en sí ningún juicio de valor. Las constituciones autoritarias y antiliberales cumplen esta descripción.

 A mi parecer, la historia constitucional –si verdaderamente puede insertarse en como un ramo de la historia- debe preferir la opción descriptiva sobre la opción ideológica. Al adoptar cualquier punto de vista ideológico implica que el historiador debe juzgar si el orden político bajo estudio cumple con las normas prescritas. ¿Y dónde establecer las fronteras de lo aceptable? Mucho me temo que la respuesta a esta pregunta sea completamente subjetiva y sin resolución definitiva. A saber: Varela Suanzes-Carpegna ha estudiado el constitucionalismo británico histórico en gran detalle. De hecho, es uno de los expertos en esta materia. Me pregunto si el sistema político actual británico todavía es candidato para la historia constitucional de acuerdo a su definición. Si dejamos de lado el problema evidente de que mi país no tiene una carta constitucional escrita, un examen breve del reparto efectivo de competencias entre las instituciones políticas actuales deja claro que la forma de gobierno no cumple con lo estipulado en el artículo 16 de la Declaración de 1789. No hay una división de poderes efectivo, pues el poder del gobierno es abrumador gracias al sistema de partidos y la disciplina del whip. Este arreglo neutraliza cualquier peso que el Parlamento pueda ejercer como freno a la actividad ejecutiva,[21] Como anota Vile en su entrevista, la configuración de poder en el Reino Unido tiene asimismo un “impacto en los derechos civiles”, pues permite que el gobierno introduzca legislación francamente antiliberal, “tal y como sucede en el caso de las leyes que se han aprobado permitiendo la detención durante veintiocho días de personas sospechosas de terrorismo sin mediar acusación.”[22]

El intercambio de opiniones sobre este tema y los muchos otros que los colaboradores tocan en sus intervenciones hacen de este libro una verdadera joya de la historiografía. Es especialmente recomendable para estudiantes y principiantes en la disciplina,[23] pues ofrece una variedad de perspectivas sobre la práctica de la historia constitucional y un debate acerca de su metodología. Da aliento a los historiadores del constitucionalismo al demostrar que nuestra disciplina tiene razón de ser propia y aportaciones académicas importantes a hacer.

En este sentido, una de las características de la carrera académica del profesor Varela Suanzes-Carpegna es su decidida reivindicación de la historia constitucional como disciplina: en 2000, estableció la mencionada revista electrónica, Historia Constitucional, la primera revista de internet dedicada exclusivamente a este tema. De tal forma, este nuevo libro es una continuación bastante bien lograda de este esfuerzo. En Historia Constitucional se han publicado diversos trabajos relativos al constitucionalismo occidental tanto en español, como en alemán, francés, inglés, italiano y portugués. Gracias a este enfoque internacional, la revista se ha convertido en una referencia obligatoria para todos los que investigamos la historia constitucional en Europa y las Américas. Con Historia e historiografía constitucionales, nos ofrece una nueva lectura imprescindible y de mucha utilidad para el estudio de la historia constitucional.

[1] Ernst Wolfgang Böckenförde, Die Deutsche Verfassungsgeschichtliche Forschung im 19. Jahrhundert: Zeitgebundene Fragestellungen und Leitbilder, (Berlin: Duncker & Humblot, 1995); Ernst Wolfgang Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit: Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1976); Ernst Wolfgang Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992); y, Ernst Wolfgang Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit: Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, (Frankfurt: Suhrkamp, 2006). Se puede consultar las siguientes traducciones al inglés y al español: Ernst Wolfgang Böckenförde, State, Society, and Liberty: Studies in Political Theory and Constitutional Law, trad. J. A. Underwood (New York: St. Martin’s Press, 1991); Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios Sobre Derechos Fundamentales, trad. Juan Luis Resquejo Pagés e Ignacio Villaverde Méndez (Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschraft, 1993); Ernst Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, trad. Rafael de Agapito Serrano (Madrid: Editorial Trotta, 2000).

[2] Michel Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française (Paris: Libr. générale de droit et de jurisprudence, 1980); Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’etat, (Paris: Presses universitaires de France, 1994); Michel Troper, Terminer la Révolution: La Constitution de 1795, (Paris: Fayard, 2006); y, Michel Troper, La philosophie du droit (Paris: Presses universitaires de France, 2010). En español se puede consultar: Michel Troper, Por una teoría jurídica del estado, trad. María Venegas Grau (Madrid: Dykinson, 2001); y, Michel Troper, La filosofía del derecho, trad. Ma. Teresa García Berrio (Madrid: Tecnos, 2003).

[3] M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers, 2nd ed (Indianapolis: Liberty Fund, 1998); M.J.C Vile, The Structure of American Federalism (Londres: Oxford University Press, 1969); y, M. J. C. Vile, Politics in the USA, 5th ed (Londres; New York: Routledge, 1999). Se puede consultar la siguiente traducción: M. J. C Vile, Constitucionalismo y separación de poderes, trad. Joaquín Varela Suanzes (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007).

[4] El italiano es el mejor conocido de todos los entrevistados en el mundo hispanoparlante. Hay traducciones de casi todas sus obras más importantes. Véase: Maurizio Fioravanti. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones, trad. Manuel Martínez Neira (Madrid: Editorial Trotta, 1996); Maurizio Fioravanti, Constitución: de la antigüedad a nuestros días, trad. Manuel Martínez Neira (Madrid: Editorial Trotta, 2001); Maurizio Fioravanti, ed., El estado moderno en Europa Instituciones y derecho, trad. Manuel Martínez Neira (Madrid: Trotta, 2004); Maurizio Fioravanti, Constitucionalismo: experiencias históricas y tendencias actuales, trad. Adela Mora Cañada y Manuel Martínez Neira (Madrid: Trotta, 2014).

[5] Los números de la revista se pueden consultar aquí: http://www.seminariomartinezmarina.com/ojs/index.php/historiaconstitucional/issue/archive, página consultada 22 de junio de 2016.

[6] Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: [entrevistas con Ernst-Wolfgang Böckenförde, Michel Troper, Maurice J. C. Vile, Maurizio Fioravanti] (Madrid: Trotta, 2015): 14-15.

[7] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 97.

[8] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 37.

[9] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 46.

[10] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 99.

[11] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 49.

[12] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 19.

[13] Un funcionario de aduana de Boston, Massachusetts, Charles Stewart, llevó a uno de sus esclavos, James Somerset (o Somersett) a la Gran Bretaña donde se le escapó. Al recapturarlo, Stewart le obligó subir un barco rumbo a Jamaica. No obstante, el activista Granville Sharpe, logró conseguir que el juez del máximo tribunal de Inglaterra –The Kings Bench– Lord Mansfield- emitiera un writ de habeas corpus al favor de Somerset. El writ ordenó al capitán del barco presentar a Somerset ante el corte. El abogado de Somerset argumentó que las cortes debían aplicar las leyes británicas al caso, a pesar de que la esclavitud se permitía en las colonias norteamericanas. Mansfield sentenció en 1772 que “aquí [en la Gran Bretaña] a ninguno maestro se le permite llevar un esclavo y venderlo en el extranjero porque se le ha escapado […] por ende, se debe liberar al hombre.” “548. The Case of James Sommersett, a Negro, on a Habeas Corpus, King’s-Bench: 12 George III. A.D. 1771-72” en Howell’s State Trials, varias ediciones, vol. 20, cols 1-6, 79-82, http://www.nationalarchives.gov.uk/pathways/blackhistory/rights/docs/state_trials.htm, [20 de junio de 2106].

[14] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 68.

[15] Holona Leanne Ochs, “‘Colorblind’ Policy in Black and White: Racial Consequences of Disenfranchisement Policy,” Policy Studies Journal 34, no. 1 (febrero de 2006): 81–93, doi:10.1111/j.1541-0072.2006.00146.x; Brandi Blessett, “Disenfranchisement: Historical Underpinnings and Contemporary Manifestations,” Public Administration Quarterly 39, no. 1 (primavera 2015): 3–50; John E. Pinkard, African American Felon Disenfranchisement: Case Studies in Modern Racism and Political Exclusion, Criminal Justice: Recent Scholarship (El Paso: LFB Scholarly Publishing LLC, 2013).

[16] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 13.

[17] “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.”

[18] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 53.

[19] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 102.

[20] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 53.

[21] El whip es un diputado (Member of Parliament o MP) veterano nombrado por el líder del partido para mantener la disciplina partidaria. Los whips aseguran que los MPs de los partidos votan de acuerdo a la disposición de sus líderes. En general es un sistema muy efectivo; las rebeliones contra el whip son raras y, en general, el gobierno en turno confiarse en el resultado favorable de las votaciones parlamentarias aun cuando los MPs de su partido individualmente oponen a la medida en cuestión.

[22] Varela Suanzes-Carpegna, ed., Historia e historiografía constitucionales: 64.

[23] De hecho, recomiendo que se lee en conjunto con los ensayos sobre la metodología de la historia constitucional reunidos en Giornale di Storia Costituzionale, 19, no. 1 (2010).

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The Spirit of Edmund Burke Stalks Brexit

The parliamentary debate today on Brexit has been fascinating for many reasons. The  quote below from Chris Bryant especially really grabbed my attention as it goes to the heart of the issue, and because it invokes the spirit of Edmund Burke (one of the subjects of my own research on consitutionalism and its foundations).

2016-10-12

The vote in favour of Brexit in June is now being pushed as a mandate for lots of things that were not included in the referendum question. The opposition to Brexit argues that this referendum was never mandatory in the details of the UK exit from the EU (and indeed it was not legislated in those terms), and that parliamentary scrunity and agreement are required before it can be enacted.

So do MPs have a mandate in this matter or not? Or should it be -as Burke would have it- that while an MP should

live in the strictest union, the closest correspondence, and the most unreserved communication with his constituents. Their wishes ought to have great weight with him; their opinion high respect; their business unremitted attention. It is his duty to sacrifice his repose, his pleasures, his satisfactions, to theirs; and, above all, ever, and in all cases, to prefer their interest to his own. But, his unbiassed opinion, his mature judgement, his enlightened conscience, he ought not to sacrifice to you; to any man, or to any set of men living. These he does not derive from your pleasure; no, nor from the Law and the Constitution. They are a trust from Providence, for the abuse of which he is deeply answerable. Your Representative owes you, not his industry only, but his judgement; and he betrays, instead of serving you, if he sacrifices it to your opinion.

Edmund Burke, Speech to the Electors of Bristol (4th November 1774)

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Brexit, la democracia y la crisis constitucional británica

¿Por qué el voto del referéndum ha provocado una de las peores crisis políticas y constitucionales de la historia del Reino Unido? En primer lugar, porque el Reino Unido no tiene constitución propia: la vida política se rige por las convenciones y costumbres de la práctica día a día. No hay reglas fijas que establecen lo que debe proceder en la situación en la que se encuentra el gobierno en este momento. Hay bastante flexibilidad para los gobernantes, por un lado; pero, mucha incertidumbre para todos los involucrados, desde los funcionarios todavía empleados en Bruselas hasta el primer ministro y los diputados en el Parlamento, por el otro.

Antes del referéndum, el primer ministro, David Cameron, había prometido iniciar el proceso formal para negociar la salida del RU de la Unión Europea si ganara el voto a favor del brexit. Como expliqué en mi artículo anterior, Cameron renunció el viernes y señaló que no iba a notificar formalmente a la UE que el RU quería salir. No habrá nuevo primer ministro hasta octubre. Desde hoy, la lucha política británica se enfoca en la elección para el nuevo líder del Partido Conservador. El asunto que define esta lucha es el referéndum y cómo debe proceder el nuevo gobierno en relación a este voto.

Desde luego hay quienes no ven la necesidad de esta cuestión. El referéndum representa la voz de la mayoría de los votantes. En una democracia, el gobierno debe respetar la decisión de un referéndum sin vacilar. No obstante, desde el punto de vista de las leyes británicas, sus convenciones y su constitución consuetudinaria, no es tan claro. En contraste con otros votos de este tipo realizados en el Reino Unido durante los últimos años, el acto de Parlamente que dio inicio a este referéndum no contenía ninguna previsión para obligar el gobierno actuar con base en el resultado. Como expliqué en mi artículo anterior, entonces, la decisión de comenzar el proceso formal de la salida del Reino Unido de la UE debe tomarse en Westminister. Pero, ¿en qué parte de Westminister? ¿El gobierno ejecutivo es facultado para hacer esta decisión? ¿Requiere el primer ministro buscar el acuerdo del Parlamento?

Hay algo de confusión sobre estas preguntas: a juzgar por las maquinaciones políticas internas del Partido Conservador, parece que los diputados creen que la facultad es exclusiva del primer ministro como parte de sus prerrogativas en asuntos exteriores. En cambio, en un artículo publicado hoy en la página del Constitutional Law Association de la University College London, tres juristas expertos de la ley constitucional británica, Nick Barber, Tom Hickman y Jeff King, argumentan que el Parlamento es el único facultado para tomar la decisión de informar a la UE que el RU desea retirarse. El fundamento principal de este argumento es la afirmación que la salida de la UE “cambiaría inevitable y fundamentalmente los arreglos constitucionales” actuales del Reino Unido. Como señalan los autores, los usos y costumbres de la constitución política británica no permiten que el ejecutivo ejerza facultades que podrían provocar tal cambio. Esta convención tiene una larga historia: por ejemplo, los autores citan en primer lugar a Edward Coke en The Case of Proclaimations, una sentencia de 1610. Pero es una convención que sigue vigente en las prácticas actuales, como demuestra la sentencia del caso de Fire Brigades Union de 1995.

¿En qué forma alteraría la constitución británica la salida del RU de la Unión Europa? Los autores del artículo citado mencionan dos cambios importantes: 1) serán nulas las previsiones de los tratados europeos para los efectos de la ley británica; y 2) la salida anulará los derechos políticos de los ciudadanos británicos en relación al Parlamento Europeo (es decir el derecho de votar y ser votado). Ambas consecuencias significan cambios fundamentales para la constitución británica. Los tratados de la Unión Europea están incorporados en casi toda la legislación británica emitida desde 1973 cuando el RU entró por primera vez a la Comunidad Económica Europea. Dos ejemplos muy significativos para la situación actual son el acto de Parlamento que estableció el gobierno autónomo en Escocia (Scotland Act, 1998) y los acuerdos de paz del Viernes Santo (1998) que puso fin al conflicto político en Irlanda del Norte y estableció la autonomía política para esta entidad. De esta forma, la salida de la UE bien podría significar que es necesario renegociar los arreglos constitucionales que respaldan las autonomías políticas de las partes integrantes del RU. Es muy probable que las negociaciones de este tipo terminen con la desintegración política del Reino Unido, pues hubo amplio apoyo en Escocia e Irlanda del Norte a favor de la UE en el voto del jueves.

No hay duda que el RU enfrenta su peor crisis política y constitucional en siglos. Los cambios que vienen bien pueden significar cambios que la constitución no haya vista desde la Revolución “gloriosa” de 1688. Es de esperar que los políticos en el ojo del huracán tomen cuenta de todas las implicaciones de esta situación, tanto las política-constitucionales como las económicas, que, por ser más evidentes, parecen más urgentes en este momento.

Anexo (29 de junio de 2016):

Recomiendo los siguientes textos que dan cuenta del desarrollo del debate constitucional acerca del Brexit.

R. Ekins, ‘The Legitimacy of the Brexit Referendum’, U.K. Const. L. Blog (29th Jun 2016) (available at https://ukconstitutionallaw.org/)

A. Tucker, ‘Triggering Brexit: A Decision for the Government, but under Parliamentary Scrutiny’, U.K. Const. L. Blog (29th Jun 2016)  (available at https://ukconstitutionallaw.org/)

T. T. Arvind, L. Stirton y R. Kirkham, A Constitutional Solution to a Constitutional Crisis, Vinculum Juris Blog (27th Jun 2016) (available at https://vinculumjuris.net)

 

 

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